STS, 29 de Septiembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2009:5953 |
| Número de Recurso | 17/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil nueve
En el recurso de casación núm. 101-17/09, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 18 de noviembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que absolvió al soldado profesional del Ejército de Tierra don Dionisio del delito de abandono de destino por el que había sido acusado, habiendo sido parte recurrida el mencionado soldado, representado por la procuradora doña Esperanza Aparicio Florez y asistido por letrado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
PRIMERO.- El 18 de noviembre de 2008, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 21/20/08 del Juzgado Togado Militar núm. 21, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la que sigue:
"El Soldado Dionisio , con D.N.I. número NUM000 , nacido el 24 de diciembre de 1981, natural de Ceuta, con antecedentes penales, con fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas el día 24 de septiembre de 2007, destinado en el Batallón de Helicópteros IV de Dos Hermanas (Sevilla), el lunes día 28 de abril de 2008 faltó a lista de ordenanza, según manifestación del inculpado porque se encontraba enfermo, circunstancia esta que puso en conocimiento del Suboficial de Cuartel nombrado para los días 28 y 29 del mismo mes, quien le indicó que cuanto antes remitiese a la Unidad el informe médico correspondiente. A pesar de ello, el Soldado Dionisio hasta el viernes día 9 de mayo no hizo llegar a su unidad el informe médico interesado expedido por el D. D. Hilario , por el que se le diagnosticaba una depresión, concediéndole una baja inicial de 15 días de duración, (folio 25), desde el mismo día 28 de abril. del año en curso por un período de quince días por depresión (sic).
El inculpado manifiesta los intentos infructuosos en varias ocasiones en enviar vía fax la prescripción médica interesada el día 28 al no darle el fax el informe de transmisión correctamente recibido, hasta el nuevo intento el día 9 de mayo, aun cuando no lo intentó posteriormente hasta que se presentó en su Unidad el día 13 de mayo. Consta en las actuaciones al folio 34 que con fecha 23 de mayo solicita la baja para el servicio, baja que es informada favorablemente por los Servicios de Sanidad Militar y concedida posteriormente por el Jefe de su Unidad el día 6 de junio del mismo y por la misma enfermedad."
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Soldado profesional del Ejército de Tierra Dionisio , del delito de Abandono de Destino por el que venía procesado, con todos los pronunciamientos favorables."
TERCERO.- Mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2008, el Ministerio Fiscal anunció supropósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida por infracción de ley al haber inaplicado indebidamente el artículo 119 del Código penal militar.
CUARTO.- Por auto de 12 de enero de 2009 , el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
QUINTO.- Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene un solo motivo:
"Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 119 del Código penal militar, en el que, conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido la actuación del soldado Dionisio ".
SEXTO.- Mediante escrito presentado el 21 de abril de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña Esperanza Aparicio Flora, en nombre y representación de don Dionisio , solicitó la desestimación del motivo argumentando que, como expresa la sentencia recurrida, quedó acreditado "de forma incuestionable la enfermedad detectada el día 28 de abril 2008 , prescribiendo baja médica laboral en el entorno familiar, alejado de su actividad profesional militar durante un espacio de tiempo de quince días."
SEPTIMO.- Mediante providencia de 14 de julio de 2009, la Sala señaló el siguiente 22 de septiembre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.
PRIMERO.- Sostiene el Ministerio Fiscal en el único motivo de su recurso, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el Tribunal Militar Territorial Segundo infringió la ley al no subsumir los hechos que consideró probados en el artículo 119 del Código penal militar.
La razón por la que dicho Tribunal consideró que el soldado don Dionisio no había cometido el delito imputado es, según resulta del fundamento de derecho tercero de su sentencia, la siguiente: "desde el momento inicial de la ausencia de su Unidad que se imputa al acusado, el día 28 de abril de 2008, éste padecía una enfermedad psíquica que, según el dictamen del doctor que le asistió resultaba incompatible con su presencia en aquella" ; razón por la que el Tribunal concluye en el mismo fundamento así: "Por ello entiende la Sala que el hecho por el que se acusa al imputado no reúne todos los elementos exigidos en el artículo 119 del Código Penal Militar al describir el tipo de abandono de destino en su modalidad omisiva, pues existía una causa determinante de la imposibilidad material del sujeto para cumplir el deber de presencia en la Unidad de su destino [...]".
Por su parte, a fin de demostrar la infracción legal que denuncia, el Ministerio Fiscal argumenta, tras afirmar que no "comparte tales aseveraciones [las contenidas en el párrafo que se acaba de transcribir]", que el doctor Hilario , que emitió el informe a que se refiere el Tribunal de instancia, manifestó en el juicio oral "que dicha dolencia [depresión] no le impedía acudir a la Unidad" a los efectos de ser examinado por sus servicios médicos. Con base en esta declaración del facultativo, el Ministerio fiscal razona como sigue: el soldado Dionisio , al no cumplir las prescripciones de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, sobre control de las bajas temporales para el servicio, incumplió los deberes de presencia física y disponibilidad tutelados en el artículo 119 del Código penal militar, porque el contenido de dicha Instrucción "no excluye ni desplaza la realización del tipo penal, sino que forma parte del mismo" , sin que la enfermedad sufrida por dicho soldado le privara total o sustancialmente de sus facultades, de manera que no comprendiera la ilicitud de su conducta.
SEGUNDO.- Dado que el Ministerio Fiscal se apoya en que, según lo declarado en el juicio oral por el doctor Hilario (autor del informe médico de 28 de abril de 2008 a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia), el soldado don Dionisio podía trasladarse a la Unidad, lo primero que interesa señalar es que esa posibilidad no ha sido declarada por el Tribunal de instancia. Ni en el relato de hechos probados, ni en ninguno de los fundamentos de derecho, ni en otra parte de la sentencia, el Tribunal de instancia menciona que el soldado, cuya enfermedad no lo hacía apto para la vida militar, podía ir a la unidad. Pudo el Ministerio Fiscal, argumentando que la frase del facultativo formaba parte de su informe escrito, invocar -lo que no quiere decir que hubiera sido declarada- la existencia de error de hecho por omisión en la valoración probatoria. Incluso pudo - lo que tampoco quiere decir que hubiese sido declarada- invocar una valoración probatoria irracional porque, injustificadamente a su juicio, el Tribunal no había consideradoprobado que el soldado podía ir a la Unidad a fin de tramitar la baja. Pero lo cierto es que el relato de hechos probados debe ser valorado como obra en la sentencia de instancia, esto es, sin supresiones ni adiciones. Y, como se ha dicho, la base de la impugnación del Ministerio Fiscal no ha sido declarada probada. En consecuencia, sin salir del planteamiento del Ministerio Fiscal, la desestimación de su recurso fluye naturalmente: si no consta probado que el soldado podía trasladarse a la Unidad, el recurso debe ser desestimado y confirmada en sus propios términos la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo.
TERCERO.- Con independencia de ello, que motiva por sí solo la desestimación del recurso, la Sala entiende conveniente exponer dos razones que habrían conducido al mismo resultado.
La primera es que la posibilidad de acudir a los Servicios médicos de la Unidad fue afirmada por dicho facultativo con base en "el tratamiento que le dio y prescribió" . Pero -y ello no puede pasarse por altopreviamente había afirmado, según consta en el acta del juicio oral, que "en el expediente no figuran los fármacos y no recuerda si se los prescribió" . A partir de esta contradicción (que bien pudo ser la razón de que el Tribunal de instancia no incorporara tal posibilidad al relato de hechos probados), la frase en que el Ministerio Fiscal apoya toda su argumentación, aún en el caso de que, pese a lo ya razonado, esta Sala pudiera valorarla, no podría serlo como suficiente para concluir que el soldado no fue a la Unidad a tramitar la baja pese a poder hacerlo.
La segunda es que el Tribunal de instancia, si bien no declara probado que el soldado intentara remitir por fax el día 28 el informe médico del doctor mencionado, sí da por cierto, con base en la declaración del capitán don Jose Augusto , que en esas fechas el fax "presentaba problemas" . De aquí que la afirmación del soldado consistente en que intentó -pero no logró- remitir por fax el informe el mismo día 28 de abril y también el siguiente 9 de mayo resultaría suficientemente sólida para concluir, aun admitiendo el planteamiento del Ministerio Fiscal (que el recurrente no se desplazó a la Unidad pese a poder hacerlo), que éste no se desentendió de la tramitación de la baja.
CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 18 de noviembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que absolvió al soldado profesional del Ejército de Tierra don Dionisio del delito de abandono de destino por el que había sido acusado; sentencia que se confirma por ser ajustada a derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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