STS, 21 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2005 (recurso contencioso-administrativo 762/1999 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Palma de Mallorca de Inversiones, S.L. contra la desestimación presunta, por silencio, y luego por resolución expresa de la Dirección General de Costas de 22 de diciembre de 1999, del recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Demarcación de Costas de Baleares de 31 de marzo de 1999 (expediente 374/99) en la que se declara la recuperación posesoria de terrenos ocupados por obras externas al plano de replanteo de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 24 de abril de 1977 y se ordena el cese de la ocupación ilegítima.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida expone en su fundamento de derecho primero los siguientes datos:

El 25 de febrero de 1999, la hoy entidad actora, formuló alegaciones, según las que estaba pendiente un procedimiento de caducidad de la concesión que amparaba la ocupación (de la que es titular OCIBAR S.A. y ella usufructuaria) contra el que se seguía un recurso contencioso-administrativo, y que había sido suspendido en vía administrativa, señalando que si se pretendió la caducidad de la concesión es porque las obras objeto de discusión se hallaban en concesión.

El 31 de marzo de 1.999, se dictó por la Demarcación de Costas de Baleares, la Resolución objeto del presente recurso, declarando "recuperada la posesión de los terrenos ocupados por obras externas alplano de replanteo de la concesión otorgada por O.M. de 24-4-1977 y ordenar el cese de la ocupación ilegítima", y ello en consideración:

1. que había que distinguir entre la extinción de la concesión por caducidad que se estaba discutiendo, con la recuperación posesoria de obras exteriores al ámbito concesional, según el plano de replanteo de fecha 8 de marzo de 1.978, especificado en la condición 6ª (a levantar evidentemente según la condición 4) del título concesional.

2. que del título concesional y de la documentación obrante en la Demarcación, no se "desprende, ni por asomo que estén amparadas dentro del proyecto concesional aprobado" las obras objeto de recuperación.

3. "Lógicamente, siendo la realidad que una recuperación posesoria es procedente cuando se están ocupando bienes de dominio público sin autorización, con independencia de la caducidad del título concesional que, existente, podría proporcionar al usurpador la posibilidad de ocupar legítimamente el terreno objeto de concesión con las obras efectivamente concedidas, lo que también es lógico es que el procedimiento actual se dirige, de forma principal contra Ocibar S.A., titular de la concesión y responsable de la ocupación ilegítima, siendo esa empresa parte por los intereses que tiene en la resolución de este supuesto. La empresa alegante tiene una relación jurídico-privada con Ocibar S.A. y dentro de esa relación, si se produce un incumplimiento, Palma de Mallorca de Inversiones S.L. podrá pedir las responsabilidades civiles que considere conveniente contra la otra parte de la relación, pero esa relación no puede ser nunca obstáculo para que la Administración, en virtud de las competencias que tiene atribuidas, recupere la posesión del dominio público".

   Interpuesto recurso ordinario por la mencionada entidad, hoy actora, el mismo fue desestimado por la Resolución tardía de 22 de diciembre de 1.999.

   Instalada la controversia en esta sede jurisdiccional la parte actora en su demanda, para solicitar la nulidad de los actos administrativos impugnados, después de una relación circunstanciada de hechos y de acontecimientos referidos a la aprobación de la división de la concesión, de la caducidad de la misma, y de los distintos recursos contenciosos administrativos interpuestos en relación a ellos, y señalar que "las únicas obras que afectan a los intereses de esta parte son la piscina, el área de la pista de tenis y el espigón de escollera", alega como motivos de impugnación, la negación de que las obras se hallen fuera del territorio de la concesión, las intenciones y calificación de la conducta del Jefe de la Demarcación de Costas, incompetencia de la misma para dictar los actos, y, antigüedad de las obras (....)>>.

   Partiendo de tales datos, en el fundamento segundo de la sentencia, después de hacer una breve referencia jurisprudencial y de reseñar lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , la Sala de instancia delimita el objeto de controversia en los siguientes términos:

1. que hay que distinguir entre la extinción de la concesión por caducidad que se esta o estaba discutiendo -ajena al presente recurso-, con la recuperación posesoria de obras exteriores al ámbito concesional, según el plano de replanteo de fecha 8 de marzo de 1.978, y a que se refieren las resoluciones recurridas.

2. "las únicas obras que afectan a los intereses de esta parte son la piscina, el área de la pista de tenis y el espigón de escollera".

3. c) que la entidad actora, legitimada por su interés en función de los perjuicios que pueda sufrir por causa de su detentación, resulta extraña al procedimiento seguido por la Administración que lo fue contra Ocibar, S.A., titular por cesión de los derechos del concesionario y responsable de la ocupación discutida, teniendo una relación jurídico-privada con ésta ultima (...) >>.

   En fin, planteado el debate en esos términos, la sentencia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo haciendo las siguientes consideraciones:cualesquiera que sean las competencias de la Comunidad Autónoma en relación con el Puerto concedido por el Estado-, la prejudicialidad de la cuestión penal (de la que se apartó la actora según pone de manifiesto la propia parte, no siendo el acto administrativo impugnado constitutivo de delito ni se ha dictado como consecuencia de infracción penal), la prescripción (la recuperación posesoria puede ejercitarse en cualquier tiempo), y, la desviación de poder (aparte de no haber sido acreditada, no tiene, como se ha indicado, relación con el expediente de caducidad), el mismo debe quedar reducido al examen de la documentación aportada y obrante, tanto en el expediente administrativo como en los presentes autos, en relación con la existencia de los terrenos objeto de la recuperación.

   El plano de replanteo de 8 de marzo de 1.978 lo es del proyecto de concesión de terrenos en la zona de dominio público de un tramo de costas de Urbanización El Toro, del término municipal de Calvia, Mallorca, para obras de reformado del proyecto de Puerto Deportivo.

   El Acta, suscrita también por el concesionario que, como se ha indicado, no es la actora, lo es de las obras otorgadas el 15 de abril de 1.977, y que el replanto está de acuerdo con los plano del proyecto que sirvió de base a la tramitación y otorgamiento de la concesión.

   Del examen de dicho plano y acta, de sus textos y gráficos resultan que no prevén obra en los terrenos objeto de la reconversión posesoria, y menos, la de la piscina, espigón y área de pista de tenis, confirmando de esta forma que el mismo no se refiere al estado de las obras autorizadas en 1.974, sino a lo que es propia del acta prevista en la condición 6".

   En resumen, de la apreciación conjunta de la documental obrante puesto en relación con las alegaciones de las partes resulta que los terrenos objeto de recuperación no aparecen que se incluyeran en las autorizaciones de 1.974 y 1.977, y así se desprende de las propias declaraciones del Jefe de la Demarcación -no obrantes en estos autos- y de los informes emitidos, pues el de fecha 14 de julio de 1.978 -en el que hace hincapié la actora- lo es sobre la licencia municipal de obras, pero referido solamente al bar-restaurante, no a las obras denunciadas (...)>>.

   TERCERO.- La representación de Palma de Mallorca de Inversiones, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2005 en el que, tras una detallada exposición de antecedentes, formula cinco motivos de casación, los dos primeros al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

   1. Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión. Cita como infringidos los artículos 24 de la Constitución y 53.2 y 56.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

   2. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con resultado de indefensión. Se citan aquí como infringidos la disposición final primera de la Ley reguladora de esta jurisdicción y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   3. Desviación de poder; artículos 6.4, 7 y 1252 del Código Civil, 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   4. Vulneración del principio general en cuya virtud nadie puede ir contra sus propios actos (artículo 9.3 de la Constitución).

   5. Vulneración de los artículos 10.2 de la Ley de Costas, 15.3 del Reglamento de Costas y 1282 y 1258 del Código Civil, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo, 4 de mayo y 19 de junio de 1998, 23 de marzo y 7 de octubre de 1999, 2 de junio y 17 de julio de 1987, 2 de junio y 30 de diciembre de 1986, 2 de febrero de 1982 y 3 de octubre de 1981 .

   El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que, estimando el recurso de casación por todos o algunos de los motivos, en su parte dispositiva se case la sentencia recurrida acordando:

   1. Reponer las actuaciones al estado y momento señalados en el motivo de casación primero.

   2. Subsidiariamente, se entre en el fondo del asunto y se declaren nulos y sin efecto alguno los actosy resoluciones objeto de impugnación, concretamente la providencia de recuperación posesoria de piscina, espigón de escollera y área de pista de tenis, con condena a la Administración al pago de las costas.

   CUARTO.- La representación de la Administración del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2006 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos. Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

   QUINTO.- Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2007 la representación de la recurrente intentó la aportación de un documento (acta de reconocimiento de obras suscrita en 1992 por la Consellería de Obras Públicas del Gobierno de Baleares y la entidad concesionaria Ocibar, S.A.) que, según sus manifestaciones, había llegado a su poder a través de persona anónima. Peticiones similares formuló la recurrente mediante escritos de 24 de enero y 14 de febrero de 2008 pero tales solicitudes de aportación de documentos fueron denegadas mediante providencia de 9 de abril de 2008, luego confirmada por auto de esta Sala de 29 de octubre de 2008 , desestimatorio del recurso de súplica, seguido luego por auto 16 de febrero de 2009 , de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones promovido contra aquella providencia de 9 de abril del año anterior.

   SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de septiembre de 2009.

   SÉPTIMO.- Estando ya acordado el señalamiento a que se refiere el apartado anterior, la representación de la recurrente presentó escrito con fecha 30 de julio de 2009 con el que acompaña diversos documentos y planos fechados en 1995 y relativos al denominado "proyecto de remodelación de amarres en el puerto deportivo El Toro", documentación que la recurrente considera relevante para la resolución de la controversia y que, según manifiesta, no pudo aportar durante la tramitación del proceso de instancia. En el mismo escrito, invocando lo dispuesto en los artículos 61.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente solicita la práctica de determinadas diligencias para mejor proveer.

   OCTAVO.- En la fecha señalada -16 de septiembre de 2009- tuvo lugar la deliberación y votación.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone la representación de Palma de Mallorca de Inversiones, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de abril de 2005 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 762/1999) interpuesto por dicha entidad contra la desestimación presunta, por silencio, y luego por resolución expresa de la Dirección General de Costas de 22 de diciembre de 1999, del recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Demarcación de Costas de Baleares de 31 de marzo de 1999 (expediente 374/99) en la que se declara la recuperación posesoria de terrenos ocupados por obras externas al plano de replanteo de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 24 de abril de 1977 y se ordena el cese de la ocupación ilegítima.

Ya hemos dejado reseñados los datos y razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo (antecedente segundo), así como los motivos de casación que aduce la entidad recurrente, cuyo enunciado hemos dejado indicado en el antecedente tercero. Pero antes de entrar a examinar tales motivos procede que hagamos alguna consideración sobre el escrito que la representación de la recurrente presentó ante esta Sala el 30 de julio de 2009 al que se acompañan diversos documentos y en el que también se solicita la práctica de determinadas diligencias para mejor proveer (a ello nos hemos referido en el antecedente séptimo).

SEGUNDO.- Según hemos dejado indicado en el antecedente quinto, la representación de la recurrente ya había intentado la aportación de documentos mediante sucesivos escritos presentados el 21 de diciembre de 2007, 24 de enero y 14 de febrero de 2008, todos ellos posteriores a los escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo por parte de la Administración recurrida. Pero, como vimos, tales solicitudes fueron denegadas mediante providencia de 9 de abril de 2008, luego confirmada por autos de esta Sala de 29 de octubre de 2008, desestimatorio del recurso de súplica, y de 16 de febrero de 2009 , de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones promovido contra aquella providencia. Pues bien, las mismas razones que llevaron a inadmitir aquellos documentos deben conducirahora a la inadmisión de los documentos presentados por la recurrente con su escrito de 30 de julio de 2009.

En efecto, en la línea de lo razonado en las resoluciones mencionadas la aportación documental que se pretende no tiene cabida en nuestro ordenamiento pues la previsión contenida en los artículos 271.1 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contemplan la presentación tardía de elementos de prueba, viene referida al proceso de instancia sin que sea posible extenderla al recurso de casación. Como también explicábamos en las resoluciones antes citadas -providencia de 9 de abril de 2008 y auto de 29 de octubre del mismo año-, la admisión de los documentos que pretende aportar la recurrente vendría a desnaturalizar el recurso de casación pues la singular configuración de éste exige que el enjuiciamiento se realice con el mismo material probatorio disponible en el proceso de instancia.

A la anterior conclusión no cabe oponer, por más que así lo pretenda la recurrente, el alegado carácter excepcional de caso que nos ocupa. Según se alega, la excepcionalidad vendría dada por no ser la entidad recurrente la titular de la concesión -sólo ostenta un derecho de uso y disfrute- y no haber tenido intervención en los procedimientos administrativos a los que corresponden los documentos de referencia, así como por el hecho de haber existido una relación conflictiva y litigiosa entre la concesionaria y la recurrente, lo que ha dificultado aún más a ésta el acceso a la documentación. Ahora bien, aparte de que las circunstancias alegadas no implican que la recurrente viese mermada la posibilidad de proposición de toda clase de pruebas en el proceso de instancia, debe recordarse que, así como ha señalado esta Sala en repetidas ocasiones -pueden verse, entre otras muchas, las sentencias de 1 de junio de 2009 (casación 649/05) y 22 de junio de 2009 (casación 1116/05 )- que el recurso de casación no es una segunda instancia en la que puedan volver a plantearse todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en la primera, sino una vía de impugnación singular destinada a depurar la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico realizada por el Tribunal de instancia, por la misma razón tampoco cabe admitir que en trámite de casación se postule la proposición y práctica de pruebas complementarias. En efecto, es claro que la tramitación de un recurso de casación no es ocasión adecuada para introducir nuevos elementos de prueba, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2009 (casación 1695/06 ), siendo finalidad propia del recurso de casación la de realizar un juicio a la resolución del Tribunal de instancia a fin de constatar si la interpretación y aplicación de las normas realizada en la sentencia recurrida es o no ajustada a derecho, resultaría contrario a esa finalidad, y a la propia esencia del recurso de casación, que entrásemos a pronunciarnos, o a examinar siquiera, cuestiones y elementos de prueba distintos a los del proceso de instancia.

Por todo ello, debe acordarse la devolución de los documentos aportados por la recurrente con el mencionado escrito de 30 de julio de 2009, sin que los mismos puedan ser tenidos en consideración para la resolución del recurso de casación. Y, por las mismas razones, no cabe acceder a la solicitud de que esta Sala acuerde determinadas diligencias para mejor proveer.

TERCERO.- Entrando ya a examinar los motivos de casación, en el primero de ellos se alega que durante la tramitación del proceso fueron infringidos los artículos 53.2 y 56.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, habiéndose producido indefensión (vulneración del artículo 24 de la Constitución) pues el documento que sirve de sustento a la recuperación posesoria controvertida -acta y plano de replanteo de 8 de marzo de 1978- no figuraba en el expediente administrativo; y cuando a instancia de la Abogacía del Estado fue incorporado a las actuaciones, no se dio traslado del mismo a la parte recurrente.

El planteamiento de la recurrente no puede ser asumido pues sus manifestaciones no reflejan la realidad de lo sucedido. El documento a que se alude fue remitido a la Sala de instancia, a petición de la Abogacía del Estado, como complemento del expediente administrativo; y precisamente por ello, por ser parte del expediente, la Sala de instancia acordó que no procedía el traslado del documento a las partes sino su puesta de manifiesto en Secretaría (providencia de 26 de febrero de 2004 y auto de 31 de marzo de 2004 desestimatorio del recurso de suplica dirigido contra aquélla). Por lo demás, es notorio que la parte recurrente no sufrió indefensión pues pudo examinar el documento y, en efecto, conoció su contenido e hizo alegaciones sobre el mismo, Así lo acreditan las manifestaciones realizadas por la recurrente en el escrito que presentó ante la Sala de instancia de 6 de abril de 2004 , donde, después de expresar su protesta por la anomalía procedimental consistente en no habérsele traslado el acta y el plano de replanteo que no figuraban en el expediente administrativo, formula alegaciones y aporta diversos documentos y planos con los que intenta contrarrestar o desvirtuar lo reflejado en aquel plano de replanteo. Y, más adelante, en el escrito de conclusiones que presentó con fecha 12 de julio de 2004, la representación de la recurrente vuelve a formular alegaciones en contra de los documentos -acta y plano de replanteo de 8 de marzo de 1978- en los que la Administración sustenta la recuperación posesoria.No ha existido entonces la indefensión que se alega, y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Tampoco puede ser acogido el segundo motivo de casación en el que se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se cita como infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la disposición final primera de la Ley reguladora de esta jurisdicción- por haber incurrido la sentencia en defecto de motivación al no haber examinado todos los elementos fácticos del litigio.

En el desarrollo del motivo se enumeran diversos documentos (planos, resoluciones, fotografías, informes,...) a los que la sentencia no alude y que según la recurrente son elementos "...como mínimo ilustrativos cuando no muy relevantes". Ahora bien, debe notarse que respecto de buena parte de esos documentos la recurrente ni siquiera señala en qué aspecto o por qué razón resultan ilustrativos o relevantes para la resolución de la controversia. Por lo demás, el hecho de que la sentencia no contenga una referencia exhaustiva a todos y cada uno de los documentos obrantes en el expediente o aportados a las actuaciones en modo alguno permite afirmar que la resolución que pone fin al litigio esté falta de motivación.

Así como la exigencia de que la sentencia sea congruente con lo debatido en el proceso no supone que la resolución judicial tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes -puede verse lo explicado al respecto en sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4698/04 ) y en los pronunciamientos anteriores que allí se citan- tampoco el requisito de motivación de la sentencia comporta que ésta deba necesariamente hacer referencia exhaustiva a todos los elementos de prueba obrantes en el expediente y en las actuaciones, ni una valoración pormenorizada de cada uno de ellos. Son ilustrativas en este punto las consideraciones contenidas en sentencia de la Sección 6ª de esta Sala de 12 de febrero de 2008 (casación 9278/04 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la 13/2001, de 29 de enero señala, entre otras cosas, que "de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2 )"...>>.

Pues bien, trasladando esa doctrina al caso que nos ocupa llegamos a la conclusión de que la sentencia recurrida no incurre en falta de motivación. Así, frente a lo que señala la recurrente, no es cierto que para sustentar su decisión la Sala de instancia haya tomado en consideración exclusivamente el acta y plano de replanteo de 8 de marzo de 1978 . Según se explica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que antes quedó transcrita, el texto y los gráficos contenidos en tales documentos se ponen en relación con las alegaciones de las partes y con otros elementos probatorios (se hace expresa referencia a los diversos informes emitidos y a las manifestaciones del Jefe de la Demarcación de Costas); y mediante una apreciación conjunta de todo ese material probatorio la Sala de instancia llega a la conclusión de que los terrenos objeto de recuperación posesoria no estaban incluidos en las autorizaciones de 1974 y 1977. No hay, por tanto, falta de motivación, pues, como exige la jurisprudencia antes reseñada, la sentenciaexpone en grado suficiente las razones que permiten conocer cuáles han sido los datos fácticos y los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

QUINTO.- En el motivo tercero se invoca la desviación de poder, citándose como infringidos los artículos 6.4, 7 y 1252 del Código Civil, 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es llamativo -y asÍ lo destaca la Abogacía del Estado en su escrito de oposición- que entre los preceptos que la recurrente menciona como infringidos no se incluya el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que es la norma que específicamente señala como anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico "... incluso la desviación de poder". Pero, al margen de esta omisión en la fundamentación jurídica del motivo, lo cierto es que el alegato de desviación de poder no puede ser acogido.

La recurrente pretende sustentar la alegación de desviación de poder en el hecho de que la incoación del expediente de recuperación posesoria se produce después de haber conocido y tolerado la Administración las instalaciones durante más de 20 años, decidiéndose la apertura del expediente a raíz del interdicto de obra ruinosa que la recurrente entabló contra la concesionaria Ocibar, S.A., y de las vicisitudes ocurridas durante la tramitación de ese proceso -recusación del Presidente de la Sección de la Audiencia Provincial encargada de resolver el recurso de apelación; sustitución del Magistrado recusado y ulterior otorgamiento de amparo por el Tribunal Constitucional- pues fueron estas incidencias, junto a la "autodenuncia" que formuló la concesionaria Ocibar, S.A. en perjuicio de la recurrente, las que determinaron que se iniciase una "persecución a muerte" de los intereses de la recurrente en la concesión. Sin embargo, hay sólidas razones para rechazar la alegación de que la recuperación posesoria fue acordada por razones espúreas y para rechazar, en definitiva, que la Administración haya actuado con desviación de poder.

Debe notarse que, según el relato de la propia recurrente, aquellas incidencias que serían las generadoras de la persecución que dice haber sufrido se produjeron con la concesionaria Ocibar, S.A. y, a lo sumo, con la Administración autonómica (la recusación del Magistrado vino determinada por ser hermano del Jefe del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma), sin que en tales incidencias tuviera intervención ni protagonismo alguno la Administración del Estado que es precisamente la que inicia, tramita y resuelve el expediente de recuperación posesoria. Por tanto, el enjuiciamiento de lo actuado y resuelto por dicha Administración no puede resultar interferido por aquellos datos o indicios a que alude la recurrente y debe centrarse, como así hizo la Sala de instancia, en la constatación de si los terrenos e instalaciones objeto de la resolución administrativa estaban o no incluidos en el ámbito de la concesión.

SEXTO.- Carece de toda consistencia el motivo cuarto, en el que se alega la vulneración del principio general en cuya virtud nadie puede ir contra sus propios actos (artículo 9.3 de la Constitución). El hecho de que la Administración de Costas emitiese en su día informe favorable en el expediente de licencia de obras del bar-restaurante o de que por parte de dicha Administración haya habido otros actos tolerancia o muestras de inactividad en la defensa del dominio público de ninguna manera puede ser obstáculo para que esa misma Administración, una vez persuadida de que las instalaciones o parte de ellas exceden del ámbito de la concesión, realice las actuaciones necesarias para la recuperación posesoria del dominio público, que, debemos recordarlo, es inalienable e imprescriptible (artículo 132.1 de la Constitución y artículo 7 de la Ley 28/1988, de 28 de julio, de Costas ).

SÉPTIMO.- Por último, en el quinto motivo de casación se alega la vulneración de los artículos 10.2 de la Ley de Costas, 15.3 del Reglamento de Costas y 1282 y 1258 del Código Civil, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo, 4 de mayo y 19 de junio de 1998, 23 de marzo y 7 de octubre de 1999, 2 de junio y 17 de julio de 1987, 2 de junio y 30 de diciembre de 1986, 2 de febrero de 1982 y 3 de octubre de 1981 .

En el desarrollo del motivo la recurrente señala que no se ha acreditado en este caso la concurrencia de los requisitos o presupuestos necesarios para que proceda el ejercicio de la potestad de recuperación posesoria y que, según los preceptos y la jurisprudencia que se citan, son: 1º/ que los actos contra los que se ejerce la potestad sean actos de perturbación y despojo: 2º/ que la Administración demuestre que la ocupación o usurpación se está realizando en dominio público y que no existe ninguna duda al respecto; 3º/ que el uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria.

No se entiende fácilmente el planteamiento de la recurrente. De un lado, resulta contradictorio afirmar que la Administración no ha justificado que nos encontremos ante terrenos de dominio público cuando la propia recurrente ha sostenido en todo momento -en el proceso de instancia y ahora en casación- que lasinstalaciones afectadas por la resolución de recuperación estaban comprendidas desde su origen en la concesión portuaria, lo que supone reconocer que están situadas en zona de dominio público. Por otra parte, sin necesidad de un especial esfuerzo probatorio puede y debe afirmarse que la existencia en el ámbito del dominio público de una piscina y un área de pistas de tenis -como instalaciones anejas al bar restaurante- comporta necesariamente un acto de ocupación que obstaculiza, si es que no impide de forma absoluta, el uso público de un espacio perteneciente al dominio público. De ahí que, no mediando concesión administrativa que ampare tales instalaciones, la decisión de recuperación posesoria deba considerarse justificada, tal y como declara la sentencia aquí recurrida.

OCTAVO.- Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la entidad recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . No obstante, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139 , atendiendo a la índole del debate y a las aportaciones al mismo de la parte recurrida procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 #) por el concepto de honorarios del Abogado del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

No ha lugar al recurso interpuesto por representación de la entidad PALMA DE MALLORCA DE INVERSIONES, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de abril de 2005 (recurso contencioso-administrativo 762/1999), con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en los términos señalados en el fundamento octavo.

Devuélvanse al Procurador D. Albito Martínez Diez los documentos que aportó con el escrito presentado el 30 de julio de 2009.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.