ATS, 4 de Abril de 2018

La representación procesal de D. Romulo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 201/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 436/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ponteareas. La representación procesal de D. Juan Carlos presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la citada sentencia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de diciembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante escrito enviado el 16 de diciembre de 2015 la procuradora D.ª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de D. Romulo , se personaba en concepto de recurrente. Mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2015, el procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de D. Juan Carlos , se personaba en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 28 de enero de 2016 la procuradora D.ª M.ª José Carnero López, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y sus propietarios, D.ª Graciela , D. Dimas , D.ª Sara , D. Isaac , D. Primitivo , D. Argimiro y D. Eugenio , se personaba en concepto de recurrida. Mediante escrito enviado el 14 de marzo de 2016 el procurador D. Antón Cando Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Custodia , se personaba en concepto de recurrida.

Por providencia de fecha 14 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se envió escrito el 28 de febrero de 2018 mostrándose conforme con la inadmisión de ambos recursos. Mediante escrito enviado el 27 de febrero de 2018, el procurador de D. José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de D. Juan Carlos , interesaba la admisión de su recurso oponiéndose a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito enviado el 1 de marzo de 2018 la representación procesal de D. Romulo , interesaba la admisión de su recurso oponiéndose a la inadmisión del mismo. La recurrida D.ª Custodia no ha formulado alegaciones según consta por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2018.

Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos de casación se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, en el que la parte demandante, constituida por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y sus propietarios pretendían que se declarase la responsabilidad de la promotora-constructora Fincas Cañiza, S.L., del arquitecto redactor del proyecto y director de la obra, D. Romulo y del arquitecto técnico y director de la ejecución de la obra, D. Juan Carlos por las deficiencias que presenta el EDIFICIO000 , condenándoles a la reparación de las mismas según lo dispuesto en el informe pericial, cifrando el importe de las mismas en la suma de 156.271,72 euros y subsidiariamente, de iniciarse actuaciones por parte de los propietarios que eviten el derribo por el Ayuntamiento, se condene a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora el importe previsto en el informe pericial para la correcta ejecución de las mismas, según resulte acreditado.

Se dictó sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda. Considera acreditado, con base en las pruebas periciales presentadas que el edificio no cumple con la normativa urbanística conforme al Plan General de Ordenación Municipal del Concello de A Cañiza, como lo han señalado las sentencias judiciales dictadas en la jurisdicción contencioso administrativa, existiendo contradicciones entre lo proyectado y lo finalmente ejecutado, siendo necesario realizar obras para la reposición de la legalidad urbanística y la corrección de infracciones que permitan la obtención de la licencia de primera ocupación, de conformidad con el informe pericial de Silvia , estimando que los demandados D. Romulo y D. Juan Carlos deben responder de manera conjunta y solidaria con el promotor de las deficiencias apreciadas y detalladas en la fundamentación jurídica. Recurrida en apelación por los codemandados se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2015 por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.

El proceso fue tramitado en atención a la cuantía siendo la cantidad reclamada inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación de D. Romulo se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se articula en un único motivo en el que se alega la indebida aplicación de los arts. 17 , 18, 10 y 12 LOE , que regulan las obligaciones del arquitecto proyectista y director de la obra y del art. 9 LOE que contempla las obligaciones del promotor en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS núm. 530/2011 de 15 de julio , 327/2008 de 6 de abril , 217/2012 de 13 de abril de 2013 y 240/2011 de 6 de abril de 2011 que declara que la LOE solo ampara frente a los arquitectos acciones para reclamar daños materiales causados en el edificio por los vicios o defectos allí comprendidos pero no otro tipo de reclamaciones, como el daño moral o por incumplimientos del contrato, cuyo cauce sería el de la responsabilidad contractual o extracontractual. Sostiene que se le ha declarado responsable de una serie de deficiencias que lejos de ser daños materiales provenientes de vicios o defectos constructivos, en realidad, son incumplimientos de la normativa urbanística vigente en el Ayuntamiento de A Cañiza, no comprendidos entre los daños materiales del art. 17 LOE , que es la base de la acción que se ejercita. Añade que tanto el proyecto básico como el de ejecución obtuvieron la licencia municipal, lo que revela que su redacción fue acorde a la normativa urbanística y si luego se produjo una desviación respecto a lo ejecutado de tal desviación debe responder vía responsabilidad contractual la promotora-constructora que es la que como dueña de la obra impone esa decisión y la que decide vender a terceros las viviendas que la integran sin acometer las obras de reposición a la legalidad urbanística, pese a ser conocedora de la obligatoriedad de las mismas pues fue parte en el procedimiento administrativo en que así se acordó.

El escrito de interposición del recurso de casación de D. Juan Carlos también se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se articula en tres motivos. En el primero, bajo el encabezamiento "Sobre la falta de acción de la comunidad demandante" y sin citar expresamente como infringida norma sustantiva alguna, se alega falta de acción de la comunidad de propietarios demandante para la reclamación planteada en la demanda al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que los supuestos defectos constructivos (exceso de longitud del vuelo, error en la disposición de los huecos de las ventanas, incumplimiento por dimensiones en el aprovechamiento del bajo cubierta e incumplimiento en el acceso al sótano en donde se ubica el garaje) no son tales sino que en realidad se están reclamando incumplimientos de la normativa urbanística.

Cita parte de la fundamentación de las SSTS de 15 de julio de 2011 , 6 de abril de 2008 y 6 de abril de 2011 que refieren la responsabilidad civil de los intervinientes en la ejecución exclusivamente a los daños materiales contenidos en el art. 17, de manera que para reclamar indemnizaciones distintas habrá que ejercitar las acciones de responsabilidad contractual o extracontractual. Concluye que la actora carece de acción para exigirle responsabilidad alguna, toda vez que no es autor del proyecto y además realiza su actuación con licencia municipal de obras.

En el motivo segundo, bajo el encabezamiento "Sobre la prescripción de la acción. Por infracción de la doctrina legal y la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Pontevedra" y sin citar expresamente como infringido precepto alguno, se argumenta sobre la prescripción de la acción, ya que a su entender cuando fue emplazado el día 28 de diciembre de 2011 ya habían transcurrido cinco años desde que terminó su intervención en la construcción del edificio y además los defectos alegados, esto es, los incumplimientos de la legalidad urbanística están producidos al terminar la construcción por lo que la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción de dos años establecido en el art. 18 LOE es la fecha en que se firma el certificado de fin de obra de 29 de diciembre de 2006. Cita parte de la fundamentación de las SSTS de 31 de octubre de 2014 y 20 julio de 2002 y de la SAP de Pontevedra de 27 de enero de 2012 . Precisa que la responsabilidad de los agentes de la edificación en el proceso constructivo es mancomunada y no solidaria como define la jurisprudencia, citando al efecto las SSTS de 16 de enero de 2015 , 20 de mayo de 2015 , 31 de diciembre de 2002 y las SSAP de Pontevedra de 26 de abril de 2004 y 31 de enero de 2003 y que la solidaridad si se prueba sería impropia, transcribiendo parte de la fundamentación de las SSTS de 23 de junio de 1993 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 20 de mayo de 2015 , 25 de mayo de 2010 y las SSAP de Pontevedra de 27 de enero de 2012 y 4 de noviembre de 2013 . Consecuencia de lo anterior, según la recurrente, es que no se interrumpe el plazo de prescripción por la tramitación de cualquier procedimiento o reclamación frente a otros agentes de la edificación que no hayan intervenido en el procedimiento o no hayan recibido personalmente la reclamación, como mantiene la jurisprudencia, citando al efecto las SSTS de 19 de octubre de 2007 , 28 de mayo de 2007 y 29 de noviembre de 2010 y las SSAP de Pontevedra de 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero de 2012 , 8 de julio de 2013 , Álava de 12 de mayo de 20112 y Badajoz de 23 de abril de 2014 . Concluye que la acción planteada por la actora está prescrita, no existiendo ninguna interrupción de la misma, por lo que la sentencia recurrida al no apreciarlo así infringe el art. 18 LOE .

En el motivo tercero bajo el encabezamiento "Inexistencia de responsabilidad del director de ejecución Don Juan Carlos . Infracción de la doctrina legal y jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Pontevedra" y sin citar expresamente como infringido precepto alguno, se sostiene que los defectos y obras reclamados en la demanda no pueden calificarse como defectos constructivos sino que son infracciones urbanísticas producidas en la construcción del edificio, lo que significa que ya existían al terminar el edificio y que es consecuencia del proyecto de obra y de la dirección de la obra no de la ejecución de obra, función esta última que se cumplió escrupulosamente al ejecutar la obra conforme al proyecto y las instrucciones del director de la obra como así lo reconoce expresamente este último al suscribir el certificado final de obra. Mantiene la inexistencia de responsabilidad con base en el art. 13 en relación con los arts. 10 y 12 LOE , citando además en apoyo las SSTS de 298 de mayo de 2001, 4 de octubre de 1996 , 22 de septiembre de 1994 y las SSAP de Pontevedra de 30 de diciembre de 2005 y 30 de diciembre de 2002 , denunciando que la sentencia recurrida le atribuye funciones de modificación de proyecto que no le confiere la LOE y para las que tampoco posee titulación, máxime en el caso que nos ocupa en que el proyecto obtuvo licencia municipal de obras y el propio arquitecto aprobó su actuación como director de ejecución al suscribir el certificado final de obras.

Comenzando por el examen del recurso de casación de D. Romulo hay que decir que este debe ser inadmitido al incurrir en las causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica ( art. 483.2.4º LEC ) y falta de acreditación del interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

El motivo único de recurso dedica su argumentación a insistir en su versión de los hechos y su falta de responsabilidad en lo sucedido sobre la base de que los defectos constructivos alegados no son más que incumplimientos normativos urbanísticos que no se integran en el concepto de "daños materiales" contenido en el art. 17 LOE afectando exclusivamente a la promotora, exponiendo que tanto el proyecto básico como el de ejecución obtuvieron la licencia municipal, lo que revela que su redacción fue acorde a la normativa urbanística y si luego se produjo una desviación respecto a lo ejecutado, de tal desviación debe responder vía responsabilidad contractual la promotora-constructora que es la que como dueña de la obra impone esa decisión y la que decide vender a terceros las viviendas que la integran sin acometer las obras de reposición a la legalidad urbanística, pese a ser conocedora de la obligatoriedad de las mismas. Al argumentar así, soslaya expresamente los hechos probados de la sentencia recurrida que, confirmando la de instancia, declara que el recurrente como proyectista no redactó el proyecto con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente y en cuanto director de la obra, no acomodó debidamente lo edificado a proyecto y licencia, ni resolvió las contingencias administrativas y judiciales sobrevenidas haciendo las adecuadas modificaciones de proyecto para acomodarlas a la legalidad vigente, emitiendo un inexacto e inveraz certificado final de obra.

Tal es la base fáctica y ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, en tanto que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial que alega vulnerada, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de su responsabilidad sobre un supuesto distinto, que modifique los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

Respecto del recurso de casación formulado por D. Juan Carlos , cabe decir que el mismo incurre en las siguientes causas de inadmisión:

- Inadmisión del recurso por defectuosa formulación por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, art. 483.2 LEC ,

- Carencia manifiesta de fundamento, por no respetarse la base fáctica ( art. 483.2.4º LEC ).

- Falta de acreditación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de AAPP y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En efecto, el recurso por infracción procesal y el recurso de casación son recursos extraordinarios sujetos a determinadas exigencias técnicas, derivadas de las normas que los regulan, siendo precisamente su carácter extraordinario lo que justifica la exigencia de requisitos más estrictos, e incluso de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ). El escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto y en el encabezamiento de cada motivo se debe expresar la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada); y la justificación de que concurre el supuesto de acceso a la casación, esto es, la modalidad de interés casacional invocada en el recurso de casación por interés casacional.

Siendo objeto del desarrollo de cada motivo la exposición de los fundamentos del mismo ( art. 481 LEC ), con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.

En el presente caso la parte recurrente confecciona su escrito de interposición como si de un escrito de alegaciones se tratase, reproduciendo el escrito de interposición del recurso de apelación, sin que el encabezamiento de los motivos reúna los requisitos exigidos, al omitir la cita precisa de la norma sustantiva infringida. Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

.

En definitiva, las exigencias requeridas y expuestas no se cumplen en el presente caso, lo que determina que incurra en causa de inadmisión.

A pesar de lo dicho, que justifica la inadmisión del recurso, en atención a la efectiva tutela judicial del recurrente y dado que del desarrollo de los motivos puede deducirse la infracción alegada, procede analizar los mismos, sin perjuicio de anticipar que incurren también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.ª en relación con el artículo 477.2.2, ambos LEC ) y falta de acreditación de interés casacional.

En efecto, la recurrente plantea sus tres motivos al margen de la base fáctica y de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Respecto a lo planteado en el motivo primero y tercero con carácter subsidiario sobre la falta de acción de la comunidad demandante e inexistencia de responsabilidad del director de ejecución nos remitimos a lo dicho al respecto del recurso de casación formulado por D. Romulo , precisando que en este caso la sentencia recurrida estima acreditado documental y pericialmente que el recurrente, como director de la ejecución no veló por el exigido respeto al proyecto ni vigiló que la realidad constructiva se ajustase a la lex artis, omitiendo el adecuado control cualitativo y efectivo de la construcción, propiciando o favoreciendo la discordancia existente entre lo proyectado y lo ejecutado con igual reproche derivado de la falta de veracidad e inexactitud en el certificado final de obra. Añade la sentencia recurrida que, en el presente caso, no se le imputan al recurrente irregularidades del proyecto en relación a la normativa urbanística atribuidas al arquitecto sino comportamientos técnicos referidos a su exclusiva obligación de control efectivo de la ejecución material, como director de la misma por lo que no cabe desviar la responsabilidad hacia la promotora o hacia el arquitecto como resulta de la argumentación del motivo tercero y de la jurisprudencia citada en su apoyo.

Los motivos segundo y tercero incurren también en la causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no respetarse la base fáctica ( art. 483.2.4º LEC ) y falta de acreditación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de AAPP y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En efecto no se justifica el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias. Este elemento exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Además, la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. En el presente caso todas las sentencias que cita al parecer se oponen a la recurrida con lo que no se cumple el requisito de citar otras sentencias de diferentes audiencias que supuestamente sigan el criterio mantenido en la sentencia recurrida.

Tampoco se justifica el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la prescripción invocada, toda vez que la recurrente construye su discurso, desde su particular visión, partiendo de que los defectos reclamados en la demanda son incumplimientos de la legalidad urbanística que fueron conocidos o producidos al terminar la construcción del inmueble situando el inicio del plazo de prescripción en la fecha en que se firme el certificado final de obra, alegando infracciones que no son tales, pues la audiencia, lejos de infringir la doctrina de esta sala, resuelve conforme a los criterios de la misma.

Como se dijo, resuelve que: i) La realidad de los defectos se comprueba dentro del periodo de garantía de tres años computables desde la recepción tácita de la obra el 29 de enero de 2007. ii) El ejercicio de la acción tiene lugar dentro del plazo bianual de prescripción previsto pues los perjudicados tomaron conocimiento cierto y cabal de las irregularidades existentes en Junta de 31 de julio de 2010, una vez dictada sentencia firme por el TSXG, por lo que cuando se presenta la demanda el 8 de septiembre de 2011 no había prescrito la acción.

En consecuencia el interés casacional alegado es meramente artificioso o instrumental, lo que conduce a la inadmisión del recurso.

No pueden tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente pues no hacen sino incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta. No es posible, en definitiva, a través de este recurso ofrecer argumentos jurídicos sustantivos, partiendo de una realidad fáctica diferente a la expuesta por la Audiencia Provincial. Respetada la base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia, ninguna infracción de las alegadas existe y ha de entenderse que el recurso se aparta de la ratio decidendi de la sentencia, mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia, por lo que no existe interés casacional.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles ambos recursos de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a las partes recurrentes.

No admitiéndose a trámite los recursos de casación, tal circunstancia determina que los recurrentes pierdan los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .