ATS, 13 de Marzo de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:3023A |
| Número de Recurso | 2999/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2999/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2999/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 13 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 288/2015 seguido a instancia de D. Luis Miguel contra Clece SA, el Ministerio de Defensa -Ejercito de Tierra-, Base Militar "Álvarez de Sotomayor", Base Militar de Viator, Urbiloft Almería SLU, CH3 Almería SL, el Grupo Semi SA, Instalaciones Eléctricas Desalinizadoras SL (Indesa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Clece SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 29 de mayo de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de julio de 2017, se formalizó por el letrado D. Antonio Martín Arregui en nombre y representación de Clece SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 8 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa Clece, S.A., la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 29 de mayo de 2017, R. 171/2017 , que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que la condenó por despido improcedente del trabajador demandante en el marco de una reversión del servicio contratado a Clece por parte del Ministerio de Defensa y del que resultaron absueltos el Ministerio de Defensa - Ejercito de Tierra- Base Militar "Álvarez de Sotomayor" de Viator, así como a las mercantiles Urbiloft Almería SLU, CH3 Almería, S.L., el Grupo SEMI, S.A, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL (Indesa).
La empresa Clece y el Ministerio de Defensa, firmaron con fecha 10 de diciembre de 2013 un contrato para el mantenimiento de la Base Militar Álvarez de Sotomayor de la localidad de Viator (Almería) con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. En dicho contrato se especificaban los servicios a prestar por la empresa Clece entre los que se encontraban los de jardinería en que era empleado el actor y, además, la adjudicataria Clece se comprometía a realizar las obligaciones que surgieran de dicho Acuerdo en lo concerniente al mantenimiento preventivo, conductivo y de reparación con personal y medios propios sin perjuicio de la dotación presupuestaria para el material por parte de las autoridades de la base. Durante la vigencia de dicha contrata fueron adjudicados otros contratos menores a otras empresas de servicios que por su especialidad e importancia no podían ser desarrollados por Clece. El trabajador demandante trabajó para esta empresa, con la categoría de oficial de jardinería, en dicha contrata.
El 1 de diciembre de 2014, dado que no se había pactado prórroga del contrato, la mercantil recurrente comunica al Ministerio de Defensa los trabajadores de dicha empresa que habrían de ser subrogados por la nueva adjudicataria del servicio, entre ellos el actor, sin obtener repuesta. El demandante, es cesado el 31 de diciembre de 2014, al haber expirado el término de la duración de la contrata de la que era adjudicataria su principal. El día 2 de enero de 2015 cuando el trabajador trata de acceder a su puesto de trabajo le es negada la entrada, pues su empleadora había finalizado el vínculo que le unía con el Centro Militar. El servicio contratado con Clece fue asumido por el personal del Centro Militar, quienes se encargan de realizar las labores más elementales y simples de mantenimiento de la base militar así como hacer pequeñas reparaciones de fontanería, electricidad y albañilería .
La sala de suplicación, en lo que ahora interesa, desestima ambos recursos y considera que no hay conducta fraudulenta del Ministerio de Defensa y no se producido una sucesión de empresa, ex art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ) al no concurrir los requisitos y elementos necesarios para ello, pues tan sólo se ha producido una cesión de actividad que no va acompañada de la transmisión de otros elementos. Tampoco se da la sucesión de plantilla. Por todo ello, los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal.
Acude la empresa condenada en casación para la unificación de doctrina, que articula en un único motivo para determinar si nos encontramos ante la figura de sucesión de empresas, ex 44 del ET.
Propone de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de noviembre de 2015, Asunto C-509/14 , que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y en concreto si «El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23 , en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente». El sustrato fáctico es el siguiente: Consta que ADIF es una empresa pública titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao. Mediante un contrato de gestión de servicios públicos, con efectos a partir del 1 de marzo de 2008, ADIF externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándola a la empresa Algeposa que prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última, contrato que se prorrogó hasta el 30 de junio de 2013. En mayo de 2013, ADIF desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha sociedad. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata y que después del 30 de junio de 2013, prestaría ella misma con su propio personal el servicio. ADIF comunicó también a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal. En consecuencia, Algeposa procedió a un despido colectivo por causas productivas de varios trabajadores. La sentencia da una respuesta positiva a la cuestión estableciendo que está comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.
La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.
Esta Sala IV tiene dicho que en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS . Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud. 1307/15).
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las situaciones de hecho, las actividades realizadas por los trabajadores y el objeto de las contratas, en particular en lo que se refiere a los elementos materiales o infraestructura precisos para el desempeño de las mismas. En lo que respecta al supuesto fáctico, en la empresa de contraste se trata de una empresa pública, titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, que adjudica la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. En la recurrida el Ministerio contratante no renueva la contrata de mantenimiento y pasa a realizar los servicios antes contratados con su propio personal, sin que conste la necesidad de unos medios materiales o infraestructura específica para llevarlos a cabo y sin hacerse cargo del personal destinado por la contratista a la prestación de los mismos. En esta línea, y en lo que respecta a las actividades realizadas por los trabajadores, en la sentencia recurrida se trata de los servicios de mantenimiento y jardinería en una Base Militar, siendo la empresa principal el Ministerio de Defensa, mientras que en la de contraste se trata de una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa. Por otra parte, el alcance de los debates tampoco presenta ninguna semejanza, puesto que, en la recurrida, se analiza si procede la subrogación del Ministerio de Defensa en la posición de Clece ex artículo 44 ET por haber recuperado y asumido, a partir del 1 de enero de 2015, los servicios de mantenimiento que tenía contratados con ésta, y realizarlo con los propios militares de la Base Militar de Viator. Considerándose que no se ha producido una transmisión de empresa. Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de determinar si al supuesto de hecho le es de aplicación el art 1 de la Directiva 2001/23 , cuestión a la que se da respuesta positiva señalando que es de aplicación a una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Ahora bien, dilucidada la cuestión prejudicial se indica que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Martín Arregui, en nombre y representación de Clece SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 29 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 171/2017 , interpuesto por D. Luis Miguel y Clece SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Almería de fecha 28 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 288/2015 seguido a instancia de D. Luis Miguel contra Clece SA, el Ministerio de Defensa - Ejercito de Tierra-, Base Militar "Álvarez de Sotomayor", Base Militar de Viator, Urbiloft Almería SLU, CH3 Almería SL, el Grupo Semi SA, Instalaciones Eléctricas Desalinizadoras SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
