ATS, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:2821A |
| Número de Recurso | 2837/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2837/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2837/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 932/13 seguido a instancia de D.ª Raquel contra Meliá Hotels Internacional SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de enero de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de mayo de 2016 se formalizó por el letrado D. Daniel Ramos Illanes en nombre y representación de Meliá Hotels International SA recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 25 de noviembre de 2016 y para actuar ante esta sala se tuvo por personado y parte al procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán en nombre y representación de la recurrente.
Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.
Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 19 de septiembre pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a citar y transcribir parcialmente las sentencias ofrecidas de contraste, y luego efectúa una serie de consideraciones sobre la sentencia recurrida pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.
Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 27 de enero de 2017 , en la que, con estimación del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. La demandante, que tiene la condición de fija discontinua, ha venido prestando servicios desde el 4-4-1897 para Melia Hotels Internacional SA como camarera de pisos El hotel "Melia Sevilla", donde presta servicios la trabajadora, desde su apertura en el año 1987, cierra las instalaciones al público desde el 1 de julio al 31 de agosto, siendo las excepciones ocurridas en dos ocasiones, una en el año 19992 y otra en 1998. La demandante, una vez cesaba, solicitaba y percibida las prestaciones por desempleo para los meses de julio y agosto. Mediante escrito de la empresa de 24-6-2013, le fue comunicado el cese con fecha de efectos de 4-7-2013 por haber concluido el periodo de actividad como fijo discontinuo, fecha en la que ha causado baja en la Seguridad Social.
En lo que se trae a esta casación unificadora, indica la Sala de suplicación que se constata que la trabajadora tiene reconocida la consideración de fija discontinua, desempeñando su actividad en la totalidad de los meses del año, salvo en los de julio y agosto en los que el hotel cierra sus instalaciones; durante ese periodo el personal fijo disfruta de vacaciones de 48 días, permaneciendo unos días tras su cierre para su preparación, y reincorporándose unos días antes de su reapertura con la misma finalidad. Y remitiendo a una sentencia propia anterior razona que no se aprecia, por tanto, distinción alguna entre dicha prestación laboral y la correspondiente a la trabajadora, que, sin embargo, suele ser llamada al desempeño de su actividad en los primeros días de septiembre de cada año, siendo lo único apreciable la denominación que se aplica a su relación laboral, y situación de desempleo, en la que permanece durante el periodo en el que sus compañeros fijos toman vacaciones; la actora por lo demás, desempeña la actividad ordinaria de la empresa, sin diferencia alguna con la desenvuelta por los restantes compañeros. De donde se concluye que debe considerarse a la trabajadora como fija ordinaria en la relación laboral mantenida con la empresa demandada, pronunciamiento que es previo a la calificación del despido que constituye el objeto del litigio, y del que parte para decidir que el cese de la actora efectuado el 4-7-2013 sin causa que lo justifique, ha de ser declarado improcedente.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar que la trabajadora no puede ser considerada fija ordinaria, sino a tiempo parcial, ni, consiguientemente, dar lugar a un despido su falta de llamamiento.
A requerimiento de la Sala se ha seleccionado por la parte como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 24 de julio de 2015 (R. 1945/2014 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en la que pretendía la declaración de ser trabajadora fija de carácter continuo de la empresa demandada, Meliá Hotels Internacional, SA. En tal supuesto consta que la trabajadora prestaba servicios para la demandada desde el 7-9-1990, en el Hotel Los Lebreros (Sevilla), como camarera de hostelería (no de pisos), en el departamento de comidas y bebidas que se ocupa de la restauración; el trabajo ordinario de este departamento se atiende con personal fijo de plantilla; los fijos discontinuos son llamados para atender los servicios requeridos por eventos programados de grupos (congresos, bodas,...).
En suplicación alega la actora que la demandada utiliza la modalidad de fijo discontinuo para eludir la estabilidad en el empleo, dado que se acredita con los días trabajados al año que no podían ser solo para la celebración de eventos. Lo que no es estimado. La Sala refiere sentencias propias anteriores en las que se pone de relieve que trabajadores fijos y fijos discontinuos pueden llegar a trabajar los mismos días, lo importante son las funciones efectivamente realizadas; y en este caso la actora prestó servicios durante 284 días en 2005, 300 en los años 2006 a 2008, intercalados con la percepción de prestación por desempleo, 96 días en 2009 y 109, en 2010, percibiendo también desempleo, y pueden suceder periodos de mucha actividad o poca, sin que ello afecte a la calificación de fijo discontinuo, calificación que se mantiene en este caso dadas las circunstancias, aunque la Sala en situaciones distintas haya llegado a soluciones diferentes.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no obstante tratarse de trabajadoras de la misma empresa, los hechos acreditados en torno a la prestación de los servicios de aquellas son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida la trabajadora tiene reconocida la consideración de fija discontinua, desempeñando su actividad en la totalidad de los meses del año, salvo en los de julio y agosto en los que el hotel cierra sus instalaciones, y desempeña la actividad ordinaria de la empresa sin diferencia alguna con la desenvuelta por los restantes compañeros; en julio y agosto el personal fijo disfruta de vacaciones de 48 días, permaneciendo unos días tras su cierre para su preparación, y reincorporándose unos días antes de su reapertura con la misma finalidad, razón por la que la Sala no aprecia distinción alguna entre dicha prestación laboral fija ordinaria y la correspondiente a la trabajadora. Mientras que en la sentencia de contraste lo probado no es coincidente, pues únicamente consta que en el departamento en el que presta servicios la trabajadora se atiende con personal fijo de plantilla y los fijos discontinuos son llamados para atender los servicios requeridos por eventos programados de grupos (congresos, bodas,...); y la trabajadora prestó servicios durante 284 días en 2005, 300 en los años 2006 a 2008, 96 días en 2009 y 109, en 2010.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
Carece asimismo el recurso de contenido casacional necesario, pues claramente lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que le interesan (en particular, obviando la afirmación de que la trabajadora desempeña su actividad todos los meses del año excepto julio y agosto), desoyendo los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Meliá Hotels International SA, representada en esta instancia por el procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 322/15 , interpuesto por D.ª Raquel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla de fecha 7 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 932/13 seguido a instancia de D.ª Raquel contra Meliá Hotels Internacional SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
