STS 143/2018, 22 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción número 3 de Plasencia instruyó Procedimiento Abreviado 275/2015, por delito contra la salud pública contra Faustino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 15/2017 sentencia en fecha 6 de abril de 2017 con los siguientes hechos probados:

Sobre las 10:00 horas del día 5 de marzo de 2015, en la Barriada de San Lázaro de la localidad de Plasencia, y más concretamente, en la Plaza de los Enamorados, se encontraba el acusado, Faustino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hablando con un toxicómano, Modesto , que estaba junto al vehículo marca Citroën modelo C-15, con placa de matrícula YK-....-Y . Tras observar la presencia de la Policía, que patrullaba por la zona, Modesto subió al citado vehículo, desplazándose hasta detenerse a la altura del número 14 de la calle Calzada de San Lázaro, donde se bajó del mismo, comprobando que no había ningún agente en las proximidades, momento en el que el acusado Faustino llega hasta el lugar en que aquél se encontraba, entregándole de forma rápida un envoltorio brillante a Modesto , quien a su vez le da algo a cambio. Instantes después, los funcionarios policiales que habían presenciado toda la escena, interceptaron el vehículo de Modesto cuando éste ya salía del barrio, siéndole aprehendido el envoltorio de papel de aluminio, que todavía portaba en su mano, y que previamente le había entregado el acusado, que contenía a su vez otro envoltorio de color amarillo, portando en su interior una sustancia, que una vez analizada, resultó ser 0,14 gramos de mezcla de heroína y cocaína, con una riqueza media de 3,0 % para la heroína y 16,6 % para la cocaína, y un valor en el mercado de 0,82 euros para los 0,023 gramos de cocaína y 0,05 euros los 0,0042 gramos de heroína. Como contraprestación por la droga, el comprador había satisfecho la cantidad de diez euros al acusado

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos:

Debemos condenar y condenamos al acusado Faustino , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres euros (3 €) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legalmente previsto.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Remítase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado para su debida cumplimentación.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Faustino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . que reconoce esta posibilidad en todo caso, en relación al art. 5.4 LOPJ . SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECrim . en sus números 1, 2 y 3 que se tratarán de manera conjunta a la vista de la relación íntima entre ellos y la necesidad de evitar repeticiones innecesarias. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , cuando dados los hechos declarados probados, hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que haya de ser observada en la aplicación de la ley penal. En el presente caso se entiende que hay infracción del art. 368 C. Penal por aplicación indebida.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de marzo de 2018.

1. En el motivo primero invoca la defensa, al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales del art. 9.3 CE (sic), que establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y del art. 24.1 C.E ., que regula el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, en su vertiente de obtener una resolución razonablemente fundada en derecho, así como del derecho de defensa con igualdad de armas. Y también alude al art. 24.2 C.E ., en la vertiente de los derechos a la defensa, a un proceso contadas las garantías y a la presunción de inocencia.

De todas formas, a pesar de toda la retahíla de derechos constitucionales que cita en su escrito de recurso, lo que realmente pretende la defensa es que se declare la nulidad del juicio y de la sentencia y que se acuerde la retroacción del procedimiento al momento de la omisión del trámite procesal del traslado al acusado del recurso de reforma interpuesto por el Fiscal contra el auto de sobreseimiento provisional acordado por el Juez de Instrucción, manteniendo los demás actos procesales no afectados por la falta de traslado a todos sus efectos.

Pues considera la parte que ha existido omisión de normas esenciales del procedimiento y que esa omisión ha causado indefensión por falta de tutela judicial efectiva, consistiendo la omisión en que, cuando el Juez de Instrucción sobreseyó provisionalmente el procedimiento, no le fue notificado el recurso que formuló el Ministerio Fiscal, lo que le privó de intervenir en su tramitación y oponerse al mismo.

Sin embargo, tal como se le replica por el Tribunal sentenciador, el imputado tuvo la posibilidad de recurrir y de solicitar un nuevo sobreseimiento cuando se dictó por el Juez el auto de transformación del procedimiento abreviado, auto que pudo ser recurrido en reforma y en apelación ante la Audiencia Provincial para oponerse a la continuación del procedimiento.

En cualquier caso, resulta patente, a tenor del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de las resoluciones dictadas con anterioridad a la vista oral del juicio, que carecían de fundamento las hipotéticas alegaciones que podía formular la defensa del acusado, toda vez que los hechos que figuraban en el procedimiento contenían indicios bastantes para que se prosiguiera tramitando hasta la fase de plenario. Por lo cual, no se le generó ninguna indefensión material al acusado, quien en ningún momento ha aportado argumentos, ni antes ni ahora, relativos a que la continuación del procedimiento no se ajustara a derecho ni tampoco consignó datos acreditativos de un perjuicio concreto que justifique ahora una declaración de nulidad y una retroacción del trámite procesal, pretensión que carece de toda razonabilidad y rigor.

En consecuencia, el primer motivo no puede acogerse.

1. El segundo motivo lo encauza por la vía del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851 de la LECrim ., en sus números 1º, 2º y 3º. Según advierte la parte, los tratará de manera conjunta a la vista de la relación interna entre ellos y la necesidad de evitar repeticiones innecesarias.

La propia defensa del acusado admite al fundamentar el motivo que carece de argumentos para defender los tres submotivos invocados. Por lo cual, y con carácter residual, afirma que puede decirse que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa ( art. 851.3º LECrim ), pues no se ha resuelto la cuestión relativa al carácter de toxicómano del recurrente ni del testigo comprador de la droga, a quien los policías atribuyen en el atestado y en el juicio oral la condición de toxicómano. Si bien reconoce la parte que la condición de toxicómano del acusado no se acredita documentalmente ni con informes periciales, por lo que sólo puede argumentarse con las propias declaraciones del imputado.

Igualmente alega que tampoco se ha resuelto en la sentencia la cuestión relativa a la lesión del bien jurídico protegido en esta modalidad delictiva. Como bien es sabido, dice, en los delitos de tráfico de drogas el bien jurídico protegido es la salud pública, entendida en sentido amplio o abstracto como posibilidad genérica. Sin embargo, objeta que en el caso que nos ocupa la naturaleza de esa sustancia y su escasísima cuantía ponen en cuestión la tipicidad y la antijuricidad de la conducta del acusado. A lo que añade que la acción se desenvuelve en un ambiente marginal en el que el beneficio económico obtenido es irrisorio y el peligro para la salud pública es nulo, toda vez que la acción y sus consecuencias se limitan al vendedor y al comprador de la droga.

Por último, aduce también que la sentencia, a la hora de establecer la pena de prisión imponible, realiza una serie de valoraciones que, en términos de defensa, considera inoportunas. En concreto cuando el Tribunal expresa que la pena de prisión de dos años la impone «...al no concurrir atenuantes ni agravantes, en atención a las circunstancias en que se producen los hechos, que denotan que el acusado podría estar dedicándose a esta actividad ilícita como medio de obtener ingresos, que aquellos tienen lugar en la vía pública, habiendo sido su conducta en todo momento de negación de tales hechos, no facilitando ni contribuyendo a su esclarecimiento». Esta alegación contradice el derecho del acusado a no decir la verdad, debiendo ser realmente la acusación quien demuestre el hecho integrante de la infracción. Por lo cual, entiende el recurrente que el Tribunal tenía que haber optado por imponer la condena mínima de un año y medio en lugar de la de dos años de prisión.

2. Una ver examinadas las alegaciones de la parte recurrente, hay que significar que resulta encomiable su sinceridad cuando afirma que es consciente de que carece de argumentos para fundamentar los submotivos que por quebrantamiento de forma anuncia en su escrito de recurso. Pues con respecto a la toxicomanía del acusado ni siquiera fue alegada como circunstancia atenuadora de su responsabilidad en su escrito de calificación, por lo que carece de una mínima base razonable que ahora la cite para apoyar una incongruencia omisiva, máxime cuando la propia defensa admite que no cuenta con ninguna prueba pericial ni documental que verifique la condición de toxicómano del acusado ni su grado de toxicomanía.

Lo mismo debe decirse de la alegación relativa a la falta de respuesta de la Audiencia sobre la supuesta atipicidad de la conducta del acusado por tratarse de la entrega de una cantidad de droga que queda fuera de los parámetros de psicoactividad que requiere la jurisprudencia para poder apreciar el tipo penal.

La lectura de la sentencia recurrida muestra a las claras que el alegato de la defensa carece de base que lo sustente, dado que en el fundamento tercero de la sentencia se hace un análisis pormenorizado de la cantidad de droga con que traficó el acusado, argumentando que si bien se halla en el límite casi mínimo de psicoactividad, sí alcanza a cubrir los parámetros que marca la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, la Audiencia argumenta que es evidente que nos encontramos ante cantidades muy pequeñas de droga, próximas a la llamada dosis mínima psicoactiva, aunque sí suficientes para integrar el tipo. Y recuerda que tras el pleno no jurisdiccional de esta Sala para la unificación de criterios de fecha 24 de enero de 2003, se acordó que con respecto a la cocaína la cantidad mínima psicoactiva ha de cifrarse en 50 miligramos de principio activo puro (0,050 gramos), y en cuanto a la heroína en 0,66 miligramos (0,00066 gramos), según las SSTS de 16 de marzo de 2013 , 17 de noviembre de 2013 y de 10 de junio de 2014 . Y aunque en este caso la cantidad de cocaína entregada por el acusado no alcanza los 0,050 gramos (ha sido peritada en 0,023 gramos), no puede decirse lo mismo de la heroína, ya que el mínimo grado de psicoactividad se fija en 0,00066 gramos, y aquí la cantidad que entregó el recurrente es algo mayor: 0,0042 gramos de heroína.

Por consiguiente carece de todo fundamento la tesis exoneratoria de la defensa.

A diferente conclusión ha de llegarse en lo concerniente a la errónea argumentación de la pena que denuncia en su recurso, si bien poco tiene que ver la cuestión con el quebrantamiento de forma. Aquí sí tiene razón la parte cuando arguye que no puede fundamentarse la cuantía de la pena y mucho menos agravarse por el hecho de que el acusado haya negado su autoría delictiva y no haya querido colaborar con la justicia.

Este Tribunal tiene ya advertido en alguna de sus resoluciones ( STS 283/2011, de 27 de marzo ) que el ejercicio del derecho fundamental a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE ) no puede servir de sustento para exasperar la pena por no haber colaborado con la justicia reconociendo la autoría de los hechos que se le imputan al acusado.

Por lo tanto, al haber utilizado la Sala de instancia como argumento sustancial para no imponer la pena en su cuantía mínima la falta de reconocimiento de los hechos por el acusado y el hecho de que no colaborara con la justicia, es patente que el criterio individualizador de la pena en que se apoya la sentencia no puede asumirse por esta Sala. Y como además la cuantía de droga entregada por el recurrente se halla muy próxima al porcentaje mínimo de psicoactividad establecido por este Tribunal, ha de convenirse que la pena debió imponerse en su cuantía mínima desde la perspectiva del criterio de la gravedad del hecho.

Se estima así parcialmente este motivo de impugnación.

El tercer motivo de recurso lo dedica la defensa, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim , a denunciar la aplicación indebida del art. 368 del C. Penal .

A este respecto, vuelve a incidir en la alegación de que la conducta enjuiciada es atípica en la medida en que el elemento de la antijuricidad no se presenta de manera clara. Cabe, pues, hablar -dice- de causa de justificación o, incluso, de no exigibilidad de otra conducta distinta, al tratarse de dos toxicómanos reconocidos, una cantidad ínfima de droga y un precio mínimo abonado.

Pues bien, sobre la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta del acusado ya nos hemos pronunciado en el fundamento precedente, al argumentar que si bien la acción ejecutada por el acusado es de escasa gravedad y se halla en el límite de la atipicidad, no puede afirmarse sin embargo que la cuantía de la droga no llegue a cubrir los parámetros que esta Sala tiene establecidos para castigar esa clase de comportamientos relativos a la venta de sustancias estupefacientes a pequeña escala.

Nos remitimos pues a lo ya razonado en el fundamento precedente, dando ahora por reproducido lo que allí se dijo con el fin de no reiterar en repeticiones innecesarias y superfluas.

Se desestima, pues, este último motivo de impugnación, pero se estima parcialmente el recurso en virtud de lo razonado en el segundo fundamento, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Faustino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de 6 de abril de 2017 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes en una mínima cuantía (cocaína y heroína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada.

2. ) Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1222/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso nº 1222/2017 contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 15/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 275/2015 del Juzgado de instrucción nº 3 de Plasencia, seguida por delito contra la salud pública contra Faustino , con DNI NUM000 , nacido en Casatejada (Cáceres), el NUM001 de 1983, hijo de Juan Ignacio y Estibaliz ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de lo argumentado en el fundamento segundo de la sentencia de casación, procede modificar la sentencia recurrida en el sentido de imponer la pena privativa de libertad en un año y seis meses de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.