STS 201/2018, 23 de Febrero de 2018

Con fecha 20 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D. Gines contra AGLOCOFISA SL y Dª Joaquina , debo absolver y absuelvo a las demandadas del petitum de la demanda».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Que el actor D. Gines figura dado de alta en el Colegio de Abogados de Madrid como ejerciente desde 16.07.2009, con número de colegiado NUM000 .

Tiene despacho profesional en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM002 , NUM003 - NUM004 .

Figura a tales efectos dado de alta en el IAE y en la Mutualidad General de la Abogacía.

2º.- Es pensionista -clases pasivas- del Ministerio de Defensa por invalidez permanente.

3º.- Que en su condición de Abogado, el actor facturó a Dª Joaquina , directora del Bufete Joaquina , y asimismo administradora concursal, los importes que debidamente reseñados constan en su documento 7.1 del ramo de prueba y correspondientes al ejercicio 2013. El total facturado fue de 57.691,66 €/ brutos.

4º.- Que la prestación de sus servicios profesionales con Dª Joaquina datan desde abril 2010; es esta quien supervisaba los asuntos y quien establecía las pautas a seguir, a estos efectos el actor informaba de sus cometidos y gestiones con los clientes del bufete a Dª Joaquina .

Poseía el actor Tarjeta de Visita como miembro del Bufete Joaquina .

Los clientes facturaban al bufete y acorde con esta facturación, el actor emitía la correspondiente factura con el correspondiente IVA.

En el 2013, el actor realizó un curso de Mediación en el centro de Estudios Jurídicos y Mercantiles de la Universidad de Alcalá, cuyo 50% fue abonado por Dª Joaquina .

Asimismo y en el ejercicio 2013, dentro de las facturas reseñadas, constan remitidas a Dª Ascension , la cual en unión de Dª Joaquina eran socias de AABAC Administradores Concursales SLP, constando actuaciones del actor en su condición de abogado para dicha sociedad.

No consta que el actor estuviera sometido a un horario y jornada concreta; ni tampoco que disfrutara de vacaciones concedidas por Dª Joaquina , ni sometido al poder disciplinario.

Asimismo el actor en el domicilio social del Bufete de Dª Joaquina , tenía y disponía para sus cometidos materiales propios: un disco duro, archivadores de CP, libros de derecho y Mementos de Laboral/mercantil, así como archivadores; al concluir su prestación de servicios el 7.03.2014, el actor le remitió correo electrónico solicitándole la devolución de sus materiales personales; si consta la utilización para su cometido, de medios informáticos del bufete así como el teléfono, disponiendo de un despacho en el mismo.

5º.- En su condición de Abogado, con despacho propio constan actuaciones del actor, al margen de las reseñadas y por las cuales facturaba con los siguientes clientes, entre otros:

- Branch Consultores, Jaloco SA, D. Victoriano con poder general para pleitos, Sterling & Goyria, Intop 99 SL, Sistemas y estructuras HR SL

- Asimismo consta la constitución de una sociedad el 30.12.2013 entre el actor y Dª Marisol , denominada Bran Asesores SL; esta sociedad, según certificado del procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno, procedió a facturar e ingresar a 30.01.2014 el importe de 51.138,12 €, facturas que se emitían a nombre del actor y la sociedad.

6º.- Que la sociedad Aglocofisa SL es una sociedad correspondiente al sector Inmobiliario; ha constituido un cliente del actor, ocupándose de asuntos que en su condición de abogado le eran encomendados en relación a su objeto social.

7º.- Que entendiendo el actor que la prestación de sus servicios con las demandadas Dª Joaquina y Aglocofisa SL, constituye una relación laboral y su cese un despido, formula demanda previo intento de conciliación ante el SMAC

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dº Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de MADRID en fecha 20-11-14 en autos 416/14 seguidos a instancia del recurrente contra Dª Joaquina Y AGLOCOFISA SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, D. Gines , en su propio nombre y representación, mediante escrito de 7 de julio de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de abril de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 22/2005 de 18 de noviembre y Real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre y posible concurrencia de la denominada "incongruencia extra petita" .

Por providencia de esta Sala de 30 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Con arreglo al relato histórico que de forma ineficaz ha sido combatido por el demandante, éste ha facturado en 2013 a la codemandada Dña. Joaquina , Directora del Bufete Joaquina y administradora concursal los importes que figuran en el tercero de los hechos declarados probados si bien sus servicios se vienen prestando desde el año 2010 informando a la demandada de sus cometidos y gestiones con los clientes sin que conste la existencia de horario o fijación de jornada, disfrute de vacaciones concedidas por aquella o sumisión al poder disciplinario. Consta así mismo que el actor se ha ocupado de asuntos que en su condición de abogado le eran encomendados por la codemandada Aglocofisa S L.

Interpuesta demanda en la que reclama la declaración de improcedencia del despido, la sentencia de instancia desestimó la pretensión y su resolución fue confirmada en suplicación habiendo rechazado la Sala el primer motivo en el que se pide la revisión del ordinal primero de los hechos declarados probados, aduciendo la inexistencia de documento alguno obrante en autos que acredite que el actor facturaba a clientes distintos de las codemandadas, motivo que fue rechazado por la Sala al considerar incumplidos los requisitos que deben acompañar a la petición revisora por fundada en error en la apreciación de la prueba. Por idéntica razón se rechazó también la censura dirigida frente al contenido del ordinal tercero.

A continuación la Sala de suplicación examina la motivación que el actor ampara en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , lo que atribuye a error y supone que la referencia debe entenderse hecha al apartado c) en el que el demandante insiste en que su reclamación se ciñe a la declaración de relación laboral común dado que no pudo constituir la de carácter especial al no existir contrato formulado por escrito si bien más adelante el propio recurrente afirmaba en su escrito que se da el supuesto previsto en la Disposición Adicional 1ª de la ley 22/2005 de 18 de noviembre y en el artículo 1 del real Decreto 1331/2006 y sin embargo no obstante la cual reclama la aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia desestimó el anterior motivo de censura jurídica por considerar que la alternativa solo podría estar entre la relación especial y la relación no laboral pero nunca en relación con la relación común y la especial.

Por otra parte destaca la Sala que no le es posible examinar si la relación del actor con Dña. Joaquina es de naturaleza especial porque debe ceñirse estrictamente al recurso y el actor excluye expresamente la posible consideración de la relación laboral especial, con cita de las SSTS de 4-7- 2006 y de 13-2-2002 , si bien debemos precisar que en casación el recurrente niega que exista en su recurso de suplicación esa renuncia expresa.

En cuanto a Aglocofisa S.L., la sentencia pone de manifiesto que el recurso se limita a citarla de manera esporádica mezclando la prestación de servicios para esta sociedad con la desempañada para la persona física Dª. Joaquina y aun cuando teóricamente hubiera sido posible una relación con Aglocofisa SA, si se hubiera demostrado una prestación de servicios en régimen de ajeneidad y dependencia puesto que se desarrollaría para una empresa y operaría la exclusión del artículo 1.2.b) del Real Decreto 1331/2006 , el recurrente no ha impugnado el hecho declarado probado sexto conforme al cual Aglocofisa es una sociedad correspondiente al sector inmobiliario constituida por un cliente del actor, ocupándose éste de asuntos que en su condición de abogado le eran encomendados.

Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de abril de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , con el fin de instrumentar el motivo de recurso dedicado a la censura de infracción de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 22/2005 de 18 de noviembre y del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, lo que implica un deficiente planteamiento como aspecto formal, al omitir la cita del artículo 2.1 de la LRJS y del artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores , dada la declaración de incompetencia del orden social que se contiene en la sentencia del Juzgado de lo Social y que se mantiene en la sentencia de suplicación.

En la sentencia de contraste, consta la desestimación de la demanda por el Juzgado de lo Social, desconociéndose los términos en los que estaba redactado el suplico. De la desestimación del recurso de suplicación de la parte demandada, que había resultado absuelta, se desprende que fue alegada la infracción del artículo 1.3g) del Estatuto de los Trabajadores , norma rectora de la exclusión de la naturaleza laboral de "todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1", apartado que a su vez define las características de una relación laboral común. Como ya se ha relatado, la sentencia considera presentes en la relación entre las partes las notas que caracterizan a la relación laboral común negando que pueda traerse a colación su encuadramiento en la Relación Laboral especial regulada por el Real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre porque por dicha relación debió ser constituida a su amparo y por escrito. De lo expuesto resulta que el debate ha versado, pese a los equívocos que suscita la formulación del recurso de suplicación, acerca de si la relación era laboral común o especial lo que no obsta a que, como resalta la sentencia de contraste, lo que subyace es la definición como laboral de la relación y por ende la atribución de la competencia habida cuenta de que los recurrentes citan una STS de 9 de febrero de 1990 de cuya doctrina se extraería la competencia del orden civil.

En la recurrida, solicitada la declaración de relación laboral común y explícitamente rechazada por el actor la relación laboral de carácter especial contemplada en el Real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre, la sentencia de suplicación confirma la desestimación de la pretensión por considerar que la relación como abogado tan solo puede ser laboral si está enmarcada en la relación especial.

La sentencia de comparación da cuenta en el relato histórico de que el demandante ha trabajado en Lauvier SCP dedicada a la asesoría jurídica y gestión de cobros con categoría profesional de abogado, retribución fija mensual de 800 € más comisiones por las que facturaba a Lauvier y los servicios jurídicos prestados eran facturados por Lauvier a los clientes. En octubre de 2011 el actor comunicó a la titular su voluntad de cesar en su actividad como abogado en el despacho y el 22 de noviembre de 2011 envió un burofax a la demandada interesando que se le indicara la causa de extinción de la supuesta relación laboral que fechaba el 31 de octubre, burofax que fue entregado el 23 de noviembre de 2011.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, rechazando la excepción opuesta por los codemandados de falta de legitimación activa del demandante. Señalaba la Sala al comienzo de la fundamentación que "el motivo de fondo que late en todo el fondo del recurso es si el orden jurisdiccional social es o no competente parta conocer de la pretensión formulada por el actor, al considerar los recurrentes que la relación que vinculaba a las partes no era de carácter laboral".

La sentencia de suplicación a lo largo de sus razonamientos afirma la existencia de las notas de ajeneidad, voluntariedad y retribución percibiendo una cantidad constante durante todos los meses del año sin que sea óbice a tal calificación el modo de cobro que se realizaba mensualmente mediante facturas giradas por el demandante y sin que el contribuyera a los gastos del despacho y por último la de dependencia y subordinación ya que si bien no consta horario fijo la sentencia de instancia señala un cierto control horario y una cierta información a los recurrentes de la actividad desplegada en los asuntos en los que intervenía.

En consecuencia, el actor se aquietó al pronunciamiento, desconociéndose el petitum de su demanda, que fue desestimada, en tanto que también se desestima el recurso de suplicación interpuesto por los codemandados, afirmando en el tercero de sus fundamentos de Derecho que "resulta manifiesta y evidente la naturaleza laboral del vínculo examinado, sin que pueda traerse a colación su encuadramiento en la Relación laboral Especial de abogados regulada por el real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre porque dicha relación debió ser constituida en su día al amparo del mismo y además según el artículo 7 del citado Real Decreto, formalizado por escrito, formalización que determina tanto el tiempo de trabajo como los derechos y deberes derivados del mismo y las vicisitudes de la relación laboral especial incluido el régimen disciplinario, lo que de otro lado y también de conformidad con la Disposición Adicional Tercera del dicho Real Decreto determinaría que la Jurisdicción competente, para examinar el caso, fuera asimismo la Jurisdicción Social ".

De todo lo anterior debe deducirse que la sentencia de suplicación ha fijado la existencia de relación laboral común entre las partes con base en los datos a los que se ha hecho mención.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Como hechos que difieren entre las descripciones fácticas cabe señalar en el caso de la sentencia recurrida la ausencia de retribución fija periódica y de un control horario, circunstancias que concurren en la sentencia referencial.

Respecto a las cuestiones tratadas y resueltas que definen el debate habido en suplicación, la sentencia recurrida desestima una pretensión de declaración de relación de relación laboral común por considerar que en modo alguno cabe esa declaración ya que de existir alguna relación sería la de carácter especial si bien tampoco cabe hacer esa declaración ante la expresa negativa del actor a que se reconozca como tal el vínculo con la demandada, insistía la sentencia, aspecto que el recurrente niega en casación unificadora, pero que se cohonesta con la afirmación en el recurso de suplicación con el párrafo en el que se dice: "en este sentido no hacemos mención a la relación laboral especial de abogados que prestan servicios en despachos individuales o colectivos..."

En todo caso, es necesario precisar que a ninguna de las partes le cabe optar por una u otra calificación y que la relación entre Abogado y despacho de Abogados, concurriendo las notas de laboralidad, deberá quedar al amparo de la Relación Especial recogida por el RD 1331/2006 de 17 de noviembre.

Establecida dicha premisa y efectuada la comparación entre ambas resoluciones, desde la perspectiva de las características que deben acompañar a una relación laboral, se advierte como hemos dicho la ausencia de igualdad sustancial en los elementos fácticos que concurren en relación al salario y control horario, éste último como manifestación del ejercicio de un poder de dirección y disciplina notas que por el contrario se hallan presentes en la sentencia de contraste por lo que entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LRJS .

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina su desestimación, visto el informe del Ministerio Fiscal sin que haya lugar a la imposición de las costas al haber litigado el actor en concepto de trabajador.