ATS 206/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 45/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo, como Diligencias Previas nº 3158/2008, en la que se condenaba a Benedicto como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Virginia en la cantidad de 709.677,56 euros, más los intereses legales. Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a 1/3 de las mismas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las restantes.

Se absuelve a Benedicto de los delitos de estafa y falsedad de los que era acusado.

Se absuelve a Urbano de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad por los que era acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Beatriz Yustos Capilla, en nombre y representación de Benedicto con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250 ambos del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.2º del mismo texto legal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Virginia , la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E .

1. Sostiene que las cantidades entregadas se invirtieron en los fines acordados. Además, afirma que la sentencia no concreta las pruebas de cargo por las que se acredite la cantidad entregada por el querellante a la sociedad promotora, ni el destino del dinero ni la existencia del ánimo de apoderamiento por su parte.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   Tal y como se sostiene por esta Sala, en su sentencia 406/2017, de 5 de junio , "la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas".

   Así las cosas, continúa la misma sentencia, "cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

   Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017".

3. Relatan los hechos declarados probados que 16 de marzo de 2006, Jesús Ángel , en representación de su mujer Virginia y el acusado Urbano en representación de Lanzamar S.A., de la que a su vez era socio y administrador Benedicto , celebraron un contrato para la reserva de compra de vivienda sita en la promoción que Lanzamar S.A. se disponía a desarrollar en la C/ DIRECCION000 de Pontevedra, a cuyo fin, los compradores entregaron en concepto de reserva un cheque por importe de 30.000 euros, que se hizo efectivo el 17 de marzo.

   El 6 de abril de 2006, ambas partes formalizaron un contrato de compraventa de 4 viviendas (adquisición conjunta que sería la primera vivienda de los compradores) en la citada promoción que Lanzamar SA estaba llevando a cabo, pactándose como precio de la venta 1.895.000 euros más el 7% de IVA, esto es un total de 2.027.650 euros. Dicho precio había de hacerse efectivo en la forma siguiente: 202.765 euros serían satisfechos con los 30.000 euros ya entregados, más 172.765 euros abonados en el acto; 506.912,56 euros serían pagados mediante 22 letras de cambio de 23.041,48 euros cada una, con primer vencimiento 16 de abril de 2006 y último el 16 de enero de 2008, efectos que fueron descontados en el BBVA el mismo día de la firma del contrato por los acusados; y el resto en el momento de la firma de la escritura pública.

   La parte vendedora se obligaba en el contrato a constituir las garantías legalmente exigidas para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pero dichas cantidades ni fueron ingresadas en una cuenta especial (excepción hecha de los 30.000 euros iniciales del contrato de reserva) ni aseguradas, pues pese a concertar Lanzamar SA la póliza colectiva de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas con la entidad ACC Seguros y Reaseguros de daños SA, no se llegó a otorgar las pólizas individuales correspondientes, careciendo aquella de validez ante los compradores de viviendas.

   La obra fue paralizada al poco tiempo de su inicio, sin ni siquiera llegar a concluir las obras de demolición del edificio. En fecha 11 de abril de 2007 se otorgó escritura de compraventa de la finca por el entonces administrador único de Lanzamar S.A., Benedicto , a la entidad Desarrollos Empresariales las Vistillas SA, trasmisión que no fue comunicada a los compradores. Esta última entidad no se hizo cargo de la obra en construcción, ni se procedió por Lanzamar S.A. al reintegro de las cantidades entregadas por la perjudicada.

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

   En concreto, la Sala a quo valoró como pruebas de cargo a fin de fundar el fallo condenatorio, las declaraciones de la perjudicada, de los acusados, diversas testificales y la documental.

   La Sala parte del reconocimiento por parte de los acusados de los contratos, de las entregas de dinero y de los cheques por parte de la compradora a la empresa Lanzamar S.A.; asimismo, reconocen la inexistencia de pólizas individuales para asegurar las cantidades entregadas, y la falta de ingreso de las cantidades recibidas en una cuenta especial (salvo los 30.000 euros iniciales entregados con el contrato de reserva). Extremos que además aparecen corroborados por la documental obrante en las actuaciones. Así consta unido a la causa en los folios 88 a 139 y siguientes, el contrato para la reserva de la compraventa (folios 88 y sigs.), el contrato de compraventa de las viviendas objeto de la presente causa (folios 91 y sigs.), la certificación del BBVA de la que resultan los cargos de los cheques por importe de 30.000 y 172.765 euros respectivamente (folio 105), las letras de cambio por importe total de 506.041,56 que se entregaron como parte del precio y que fueron descontadas por el recurrente el mismo día de la firma del contrato (folios 106 a 122), y la escritura de compraventa de la finca (folios 139 y siguientes).

   Asimismo, ambos acusados reconocen que la obra no llegó a ejecutarse y que se paralizó al poco tiempo de su inicio. También, los acusados reconocen que las viviendas no fueron entregadas y que no se devolvieron las cantidades anticipadas.

   La cuestión objeto de controversia se sitúa determinar cuál fue el destino dado a las cantidades a cuenta entregadas por la querellante. Ambos compradores sostienen que el dinero fue invertido en la obra, y a tal efecto refieren la documental obrante al folio 1940, 1954 a 1960, relativos a los flujos de caja.

   La Sala considera que dicha documental no acredita que el dinero entregado a cuenta hubiera sido destinado a la construcción de las viviendas. Se trata de unos documentos no amparados por facturas, y no existe soporte documental alguno que avalen los gastos o pagos que se recogen en los documentos. Tampoco comparecieron al acto del juicio los acreedores referidos en los documentos a efectos de corroborar que habían cobrado las deudas.

   La Sala considera que documentalmente está acreditada únicamente la iniciación de las obras de demolición, llegándose a demoler 2 ó 3 plantas. Extremos acreditados conforme el acta notarial de fecha 17 de abril de 2008 (folios 123 y ss) que refleja el estado de la obra, el informe de peritación técnica para la compañía aseguradora obrante al folio 1375 y la testifical del Arquitecto de Lanzamar Jaime . Pero, incluso dichos gastos no consta que hayan sido abonados por la promotora.

   En definitiva, afirma la Sala, habiendo recibido la promotora el dinero entregado a cuenta, no ha acreditado que lo hubiera destinado a la ejecución de las obras.

   De dicho comportamiento, concluye la Sala, es responsable Benedicto , dada su condición de Presidente del Consejo de Administración de Lanzamar S.A. y socio mayoritario al tiempo de los hechos, y administrador único de Lanzamar desde finales de 2006. La Sala descarta la responsabilidad de Urbano dado que su única intervención en los hechos es la de haber firmado el contrato en representación de Lanzamar, habiendo entregado el dinero recibido en el Departamento de Administración.

   De conformidad con lo expuesto y en virtud de las pruebas referidas, las conclusiones señaladas a las que llegó el Tribunal de instancia no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, en definitiva, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia. De la documental queda acreditada la entrega de los querellantes a la promotora de un total de 709.677,56 euros, sin que la documental aportada por el acusado haya acreditado que dicha suma fuera destinada a la construcción de la obra. Contrariamente a lo sostenido por el recurrente no es preciso que la Sala concrete en qué se gastó el dinero, es indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, o si lo ha utilizado en los gastos de la empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

   Al hecho de no haber invertido la cantidad entregada en la construcción de la obra debe anudarse el incumplimiento por parte del acusado promotor de las obligaciones que le impone la Ley de la Ordenación de la Edificación. El acusado no garantizó las cantidades entregadas mediante aval, ni las consignó en cuenta especial, salvo una pequeña cantidad. En cualquier caso, y conforme a lo expuesto, su condena no se sustenta en el mero incumplimiento de estas obligaciones, sino en la acreditación de que el dinero entregado no fue destinado a la construcción de cuatro viviendas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos a efecto de acreditar el error de hechos: 1) la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario (f. 1288-1331) y los flujos de caja documentados (f. 1954-1960). Sostiene que ambos grupos de documentos ponen de manifiesto la situación de dificultad económica en la que se encontraba la empresa constructora. El 7 de julio de 2006 (f. 1288) el Banco Español de Crédito concede una ampliación y novación del préstamo hipotecario a Lanzamar, S.A., por importe de 2.832.000 euros, pasando a ser el principal total del préstamo de 6.411.000 euros. Este incremento de la financiación obedece a la necesidad de hacer frente a una serie de gastos documentados en las actuaciones (f. 1954-1960), que eran de todo punto imprescindibles para el mantenimiento de la actividad empresarial

   Asimismo, designa los folios. 139-162 y 1346-1376, que acreditan la venta de la entidad Lanzamar, afirmando que no puede ser responsable de los incumplimientos posteriores de la empresa cesionaria.

   También designa como documentos los burofaxes que le envió la querellante (f. 127-138). De dichos documentos, sostiene que se desprende que la situación económica y financiera de la empresa Lanzamar y los compromisos contractuales de esta última con otras empresas para poder llevar a cabo las obras, eran suficientemente conocidos y aceptados por la compradora-querellante.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. La parte recurrente, pese a la vía casacional invocada, denuncia, de un lado, la indebida valoración de diversos documentos que refiere de forma genérica; y, de otro lado, realiza una revaloración de la prueba vertida en el plenario para concluir que estamos ante un asunto meramente civil.

   Las alegaciones serán inadmitidas.

   En primer lugar y en cuanto se refiere a la denuncia de error en la valoración de la prueba, no asiste la razón al recurrente, de un lado, porque refiere, por los números de folios, una pluralidad de documentos heterogéneos sin justificar en qué medida el Tribunal de instancia erró en la valoración de los mismos ni en qué medida esa errónea valoración tendría influencia en el fallo, circunstancia que, hemos dicho, "exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( STS 515/2016, de 13 de junio , entre otras muchas). Y, de otro lado, por cuanto los documentos referidos, en todo caso, carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales ya que adolecen del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia. Por el contrario, alguno de los documentos referidos (folios1954 a 1960, relativos a los gastos que el acusado sostiene que se efectuaron en la construcción) fueron valorados y tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo condenatorio, tanto de forma global, junto con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como de forma específica.

   Tal y como analizamos en el razonamiento jurídico anterior, la Sala considera que dichos documentos no son suficientes para acreditar la realidad de gastos en la ejecución del proyecto y la inversión del dinero de los querellantes en dicha obra. Y ello por cuanto no están amparados por factura o soporte documental alguno.

   Por lo demás, la difícil situación económica de la empresa, o que los querellantes supieran dicha circunstancia carece de trascendencia para sustentar una modificación de los hechos declarados probados.

   En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de más de 60 documentos obrantes en la causa) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250, ambos del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la individualización de la pena, considera que la pena que se le ha impuesto es desproporcionada.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre o 854/2013 de 30 de octubre ).

3. El Tribunal de instancia justifica la pena impuesta en los fundamentos de derecho segundo y cuarto. Explica que la conducta del acusado podría ser constitutiva de un delito agravado de apropiación indebida de los artículos 250.1.1 º y 6º del Código Penal , conforme a la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, pero al no haber sido solicitada la aplicación del subtipo agravado por la acusación, no puede aplicarla de oficio.

Es decir, el órgano enjuiciador considera que los hechos revisten cierta gravedad, en tanto en cuanto recayó sobre sumas destinadas a la adquisición de cuatro inmuebles que se destinarían a primera vivienda y en una importante cantidad.

Ahora bien, razona la sentencia, que atendiendo al importante tiempo transcurrido desde la presentación de la querella, considera que no debe procederse a imponer la pena en su máximo legal, estimando proporcional la pena de dos años y seis meses de prisión.

Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. El relato de hechos probados muestra la gravedad de los mismos, ya que la cuantía defraudada asciende a 709.677,56 euros. Esta cantidad excede de forma considerable del límite previsto para la aplicación del subtipo agravado, fijado en el artículo 250.1.5 del Código Penal , en redacción dada por LO 5/2010 -más ventajosa para el acusado-, en la suma de 50.000 euros. Que los hechos recaigan sobre viviendas y la cantidad defraudada sea más de 14 veces superior el límite previsto para el subtipo agravado -pese a no poder penarse por el mismo por el principio acusatorio- es suficiente para estimar proporcional la imposición de la pena de 2 años y seis meses, máxime si se tiene en cuenta que no se impone la pena en su grado máximo en consideración al tiempo de duración del procedimiento. No ha existido, por tanto, infracción de ley.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal .

1. El recurrente considera que debió de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas. A tales efectos refiere los siguientes hitos procedimientales: presentación de la querella el 03-07-2008 (folios 1-20); cédula citación del imputado, el 19-05-2009 (folio 481); declaración del imputado, el 31-01-2011 (folio 1044); auto de continuación PA, el 10- 04-2013 (folio 1483); escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el 14-06-2013 (folio 1638); auto de apertura del Juicio Oral, el 6-10-2014 (folio 1668); escrito de defensa, el 05-10-2016 (folio 2012); y celebración del juicio, el 21-03-2017.

   Sostiene que pese al volumen de la causa (seis tomos), no cabe decir que se trate de un asunto complejo. La mayor parte de la documentación fue aportada por la acusación particular en los escritos de querella y ampliación de la querella. Asimismo, sostiene que no cabe atribuir a su comportamiento ninguna actitud dilatoria.

2. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 285/2016, de 6 de abril ).

3. El motivo ha de ser inadmitido. En primer lugar, si bien la duración de la causa ha sido extensa, apreciándose cierta ralentización en la tramitación, cabe señalar que varias de las paralizaciones fueron debidas al proceder del recurrente.

   Así, en su primera declaración de fecha 31 de enero de 2011 se le requiere para que designe domicilio (folio 1040). Posteriormente se libra exhorto para que declarara sobre la situación de concurso de la empresa Lanzamar, resultando desconocido en el domicilio que había designado (folio 1073), por lo que se libra oficio a la Policía para su localización (folio 1085). La gestiones de localización resultaron infructuosos, tal y como consta al folio 1123.

   Una vez que se dicta Auto de Procedimiento Abreviado (el 10 de abril de 2013), resulta negativa la certificación para su notificación al recurrente (folio 1499), por lo que se publica requisitoria para la averiguación del domicilio (folio 1643), y se dicta auto de sobreseimiento provisional respecto a él con fecha 24 de junio de 2014. Abierto el juicio oral para el otro imputado, el 30 de octubre de 2015, la Guardia Civil da cuenta de la localización del recurrente (folio 1894). Se deja sin efecto la declaración de rebeldía y se le notifica el Auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado. El 30 de noviembre de 2015 presenta escrito anunciando recurso contra el anterior auto (1899) y solicita ampliación del plazo para presentar escrito de defensa (folio 1911). Por Auto de 5 de agosto de 2016, se acuerda nuevamente la detención del acusado al no haber sido hallado para la notificación del Auto de desestimación del recurso (folio1980) y al folio 1197 consta la detención y presentación y el nuevo requerimiento para que designe domicilio el 23 de agosto de 2016 (folio 2001). El 5 de octubre su defensa presenta escrito de defensa (folio 2012).

   Por tanto, a la vista de los trámites expuestos, no cabe apreciar la atenuante interesada. El propio comportamiento del recurrente, colocándose de forma reiterada en paradero desconocido, ha contribuido de forma determinante a la dilación del procedimiento. Es más, gran parte del retraso es imputable a su falta de disponibilidad para el órgano judicial, lo que descarta la aplicación de la atenuante, y mucho menos como muy cualificada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: