ATS 186/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 20/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1854/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, por la que se condenó a Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada mil euros impagados.

Contra la sentencia anteriormente citada, Epifanio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Mª del Olmo Gómez, formula recurso de casación alegando tres motivos:

1. ) El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.2 LECrim , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por ley y a la inviolabilidad del domicilio, recogidos en los artículos 18.2 y 120 CE .

2. ) El segundo de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba conforme a los documentos que obran en autos y por vulneración de la presunción de inocencia.

3. ) El tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.2 LECrim y 5.4 LOPJ por entender que se vulneró su derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se analiza, en primer lugar, el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los documentos en los que apoya el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.2 LECrim son el atestado, el acta del plenario y las declaraciones.

1. Alega que la prueba practicada no es suficiente para considerar acreditada su intervención en la venta de cocaína. Niega haber sido él quien arrojara la bolsa desde la ventana del domicilio e insiste en que no se ha acreditado que se llevaran a cabo tareas de venta de cocaína, ya que la cantidad incautada es mínima y no hay más indicios de que no fuera para el autoconsumo.

2. Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios ( STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

   Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que el día 9/11/2015 la comisión judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona y los agentes del área de investigación del puesto principal de la misma localidad acudieron al domicilio del investigado, Epifanio , para practicar la diligencia de entrada y registro autorizada por dicho Juzgado. Sobre las 12.00 horas, llamaron al domicilio y el investigado les abrió la puerta; al informarle de que se iba a practicar una entrada y registro, cerró la puerta bruscamente, impidiendo la entrada.

   Mientras los agentes tocaban en la puerta y comenzaban a realizar gestiones para derribarla, Epifanio se asomó a una ventana trasera de la vivienda y lanzó hacia el exterior una bolsa de plástico, que cayó en una zona destinada a garaje de vehículos del edificio contiguo. Finalmente, la guardia civil pudo acceder al interior y en el registro se intervinieron, entre otros efectos, varios trozos de hachís, un cuchillo de unos 20 cm de hoja con restos de hachís, una planta de marihuana y 203,20 euros.

   En el inmueble contiguo, los agentes detectaron una bolsa que contenía varios trozos de hachís, bolsas de cocaína, frascos con sustancia no sometida a fiscalización, una báscula gramera de precisión y 97,50 euros, fraccionados en billetes y monedas de distinto valor.

   La droga incautada arrojó los siguientes resultados analíticos: dos tabletas y media de hachís, con peso neto de 293,3 gramos y riqueza del 9,6%; 2,1 gramos de marihuana con riqueza del 5,4 %; un trozo de hachís con peso de 12,5 gramos y riqueza del 9%; dos trozos de hachís con peso de 4,07 gramos y riqueza del 10,2%; cuatro tabletas de hachís con un peso de 470,8 gramos y riqueza del 8,6%; dos trozos de hachís con peso de 100,6 gramos y riqueza del 11,2 % y once bolsas de cocaína con peso de 3,82 gramos y riqueza del 39,5%.

   Epifanio pretendía distribuir la sustancia intervenida en el mercadilla ilícito y habría obtenido un beneficio de 315 euros por la cocaína y 4574 euros por el hachís.

   Estos hechos fueron declarados probados por el Tribunal, tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Declaración de varios agentes de policía. Los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 declararon que cuando el investigado supo que se trataba de agentes que acudían a practicar la entrada y registro, cerró la puerta. Se ratificaron en el contenido del acta que recoge los efectos que fueron hallados en su domicilio y en el inmueble contiguo.

      Otro agente ( NUM003 ) declaró que vió que Epifanio lanzó una bolsa desde la ventana y añadió que no tenía duda de que fue él, puesto que lo conocía de otras intervenciones.

   2. Análisis elaborado por la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife que identificó las sustancias halladas, su peso y pureza.

      La identificación del investigado como la persona que arrojó las sustancias por la ventana viene garantizada por la declaración del citado agente, conforme a la doctrina de esta Sala respecto de las declaraciones de los agentes policiales. Las declaraciones de los agentes de policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan, como ha sido el caso, a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).

      Por otro lado, respecto de la alegación de falta de prueba de que la droga iba a ser destinada al tráfico, hay que recordar que los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; o también, como menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 , la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso aludiéndose en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( Sentencia de 25 de junio de 2014 , con cita otras sentencias STS. 609/2008 de 10.10 , 484/2012 de 12.6 ). También se ha declarado que "el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar" ( STS de 11 de marzo de 2005 ), y que habrá de atenderse a la cantidad de droga incautada en unión a datos que puedan corroborar la verdadera intención que con la posesión de la droga tiene la persona a la que se le incauta.

      Pues bien, la realidad es que entre la cantidad hallada en la bolsa arrojada por la ventana y la encontrada en el inmueble anexo, no cabe duda, en aplicación de los criterios mencionados, de que la finalidad era el tráfico. Por un lado, no se trató de una sola sustancia, sino que se halló cocaína y hachís, además de una planta de marihuana. Por otro, se incautaron, además, varios objetos destinados a la manipulación para su posterior venta, como una báscula de precisión. Asimismo, se encontraron bolsitas de hachís, presumiblemente destinadas al mismo fin; y, por último, dinero en billetes pequeños. Todo ello son indicios de que la finalidad pretendida con la droga no era el autoconsumo, sino la venta. A ello ha de sumarse que no se ha aportado ninguna prueba que acredite este supuesto autoconsumo.

      En definitiva, se concluye que el Tribunal contó con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Por un lado, la declaración de los agentes y, por otro, la pericial sobre la naturaleza de las sustancias.

      Por otro lado, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas ha sido ajustado a la lógica y la razón; sin atisbo de arbitrariedad. En consecuencia, cabe concluir que existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia y que éstas fueron adecuadamente valoradas.

4. Respecto del error de valoración de la prueba basado en documentos, procede recordar que ninguno de los documentos citados por el recurrente lo es a efectos casacionales. Ninguno de ellos puede, per se, acreditar el error del Tribunal, ya que se trata de pruebas personales que constan documentadas, pero ello no las convierte en documentales que tengan la virtualidad de demostrar el error del Tribunal.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al juez ordinario predeterminado por la ley, recogidos en los artículos 18 y 120 CE .

1. Alega que la entrada y registro se efectuó en el marco de una investigación distinta a la de un posible delito contra la salud pública. El auto que autorizó tal diligencia hablaba de delitos de robo con fuerza en las cosas. En el acta se consignó que, tras haber encontrado casualmente los estupefacientes, se ponía en conocimiento de tal extremo a la autoridad judicial. A su vez, el auto dictado por el Juzgado carecía de fundamento. Añade que tras el hallazgo casual, se debió deducir testimonio al decanato para que, por éste, se enviara a un nuevo juzgado para la investigación de este nuevo delito.

2. La doctrina del "hallazgo casual" a la que se refiere, entre otras, la STS 103/2015, de 24 de febrero , señala: "Hemos dicho en la STS 48/2013, 23 de enero -con cita de la STS 110/2010, 23 de diciembre ; 167/2010, 24 de febrero y 315/2003, 4 de marzo - que esta Sala, (...), admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición". La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/1996, 26 de marzo ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim ."

3. Comprobadas las actuaciones, consta en el acta (folio 104) la dación de cuenta al Juez, a las 14.12 horas, cuando la comisión judicial se percató de que los efectos obtenidos eran distintos a los pretendidos. En tanto en cuanto el acta no dice lo contrario, se autorizó la continuación de la diligencia y, por tanto, ésta estaba sometida a control judicial.

Esta Sala, citando la Jurisprudencia constitucional, legitima el hallazgo casual y dice: En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/98, de 24 de febrero , afirma que "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención ( STS 834/2015, de 23 de diciembre ).

Por último, en cuanto al derecho al juez ordinario predeterminado por ley, éste no se ve afectado por el cumplimiento de las normas de reparto entre los juzgados de un mismo partido, que es a lo que se refiere el recurrente. En la fecha de los hechos, se trataba de posibles delitos conexos, por haberse cometido por el mismo autor, por lo que debía conocer el mismo juez.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haberse vulnerado su derecho a un juicio justo y con todas las garantías.

1. Sostiene que se rompió la cadena de custodia, porque cuando la bolsa fue arrojada desde la ventana, eran varios los objetos que quedaron desparramados por el suelo. No existe ninguna garantía de que lo que cayó, supuestamente, por la ventana, fueran las sustancias posteriormente aprehendidas y analizadas.

2. En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

3. Como ya se ha dicho en el primer razonamiento, la declaración del agente que manifestó haber reconocido al investigado cuando arrojó los efectos por la ventana, efectos que dijo haber recogido acto seguido es suficiente para asegurar la "mismidad" de lo arrojado, incautado y analizado. Tras haber comprobado las actuaciones, se constata que existe informe de la Guardia Civil que acompaña fotografías del lugar en el que se encontraba cada objeto (folios 6-12). Por ello, no hay motivo para considerar que se rompiera la cadena de custodia.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: