ATS, 16 de Enero de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1325/13 seguido a instancia de Europastry, SA y Sys Outsourcing, SAU contra Departament DŽEmpresa I Ocupació de la Generalitat de Catalunya y los 122 interesados: D. D.ª Valentina , Cosme , Almudena , Celestina , Estrella , Julieta , Noelia , Socorro , Ana María , Bibiana , Elsa , Joaquina , Montserrat , Sara , María Purificación , Íñigo , Carmen , Estibaliz , Lorena , Raimunda , Visitacion , Antonia , Enriqueta , Julia , Patricia , Simón , Victoria , Angelina , Custodia , Guadalupe , Modesta , Tania , Aida , Pedro Antonio , Argimiro , Cipriano , Estela , Magdalena , Felix , Inocencio , Sagrario , Marino , Primitivo , Teodoro , Carlos Miguel , Ángeles , Debora , Herminia , Nuria , Valle , Azucena , Enma , Arsenio , Darío , Mercedes , Sonsoles , Amalia , Cristina , Lucía , Hugo , Sabina , Adolfina , Concepción , Hortensia , Palmira , Zulima , Blanca , Francisca , Nicolasa , Virtudes , Belinda , Eva , Marta , Teresa , Asunción , Eugenia , Natalia , Marí Trini , Caridad , Gabriela , Otilia , María Dolores , Daniela , Leonor , Salvadora , Araceli , Eulalia , Micaela , María Angeles , Coral , Leocadia , Silvia , Belen , Genoveva , Balbino , Daniel , Ruth , Berta , Gabino , Irene , Miguel , Sandra , Bárbara , Frida , Reyes , Emma , Natividad , Adelaida , Esperanza , Rafaela , Ariadna , Inés , Sofía , Carina , Lina , Aurelio , Zaira , Dolores , Domingo , Ofelia , Alejandra , Departament DŽEmpresa I Ocupació (Dir. Gral Dels Serveis Territorials) y Gustavo sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de marzo de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 10 de mayo de 2017 y 12 de mayo de 2017 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Carlos Miralles Miravet en nombre y representación de Europastry, SA y por el Letrado D. Rubén Rivero Cano en nombre y representación de Sys Outsourcing, SA (actualmente denominada Randstad Project Services SA), sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a las dos recurrentes. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Las dos empresas demandantes - Europastry, S.A. y Sys Outsourcing, S.A. (actualmente Randstad Project Services, S.A.) - solicitan en sus demandas rectoras que se anulen y se dejen sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Cataluña consecuencia de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo o se reduzca la cuantía de la sanción.

Consta en dichas resoluciones que " En consecuencia la empresa SYS, S.A. es una empresa de multiservicios que "amparándose en la ambigüedad legal del art. 42 del E.T ., y bajo la forma legal de la "contrata", y la figura del "outsourcing", ha pretendido eludir las rigideces que se les imponen a las empresas de trabajo temporal, contratando mano de obra para ponerla a disposición de un tercero, la empresa principal EUROPASTRY, S.A., a cambio de un precio, y lo ha hecho sin asumir ningún tipo de riesgo empresarial, y sometiendo a los trabajadores contratados a distintas condiciones que la que les hubiere correspondido de haber sido contratados directamente por la empresa principal o a través de una ETT". Lo que se estima que los hechos incumplen el art 43.1 ET .

La cuestión central del pleito, y la que ahora interesa es la de determinar si existe cesión ilegal de trabajadores, que afirma el acta de Inspección y niegan las empresas demandantes, al considerar que concurre una contrata de prestación de servicios al amparo del art 42 Estatuto de los Trabajadores (ET ), porque la tarea de envasados se ha externalizado por ser una actividad diferenciada y con autonomía de la nuclear que es la manipulación de materia prima, para elaborar pan y bollería, y su posterior congelación.

Según consta en el Acta de Inspección, Europastry (empresa principal) ha de comercializar el producto que elabora y congela, y ha de envasarlo por necesidad, siendo la actividad del envasado esencial, permanente y necesaria del objeto social de la empresa. El personal que envasa el producto de Europastry es contratado por Sys Outsourcing con contratos mayoritariamente temporales (de 122 trabajadores 100 son temporales) y sometidos a un convenio colectivo diferente que el resto de trabajadores la empresa principal. Además, la empresa principal es la titular del centro de trabajo y de los medios de producción. Y si bien se dice en el contrato que la cesionaria (Sys) pagara a la cedente una cantidad mensual en concepto de cesión del local e instalaciones, en las facturas que se entregaron a la Inspección de Trabajo no se encontró ninguna cantidad por este concepto. Y sobre la maquinaria cedida a Sys, ésta tampoco se ocupa del mantenimiento ni de las averías de la maquinaria. A pesar de la organización de Sys, es un Director Gerente de Europastry quien da, semanalmente, las instrucciones de trabajo a Sys y tiene la última palabra en materia de control de calidad. La facturación se realiza en función de kilo de producto envasado.

Tanto la sentencia de instancia como la ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de marzo de 2017 (rec 7166/2016 ) desestiman la demanda, puesto que no se ha logrado por la parte demandante desvirtuar los hechos que constata y acredita el Acta de Inspección. Consideran que la elaboración de masa de pan y bollería para vender congelada integra la actividad fundamental de la empresa e incluye envasar el producto. No es posible diferenciar las dos actividades que, además, se desarrollan sin inmediatez temporal, en local de la empresa principal y como una parte más de la cadena de producción. Se evidencia la existencia de comunicación directa entre unas dependencias y otras mediante dicha cadena productiva, y en concreto la cinta transportadora en la que se coloca la masa congelada que inmediatamente se pasa a envasar para su transporte y comercialización. Por lo que se refiere a la forma de prestación de los servicios, no ha quedado demostrada independencia en la dirección de los trabajos que llevaba a cabo "Sys Outsourcing" para "Europastry", la actividad se desarrollaba en instalaciones propias de la principal y con directa conexión con las mismas ubicándose, además, en el seno del proceso productivo del que eran un elemento más no diferenciado.

2. - Acuden las dos empresas demandantes en casación para la unificación de doctrina que articulan de forma independiente y con aportación de sentencias de contraste diferentes, pero en ambos casos rechazando la existencia de cesión ilegal.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

2. - Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los recursos planteados.

1.- La cuestión planteada en el recurso de Europastry consiste en determinar si existe o no cesión ilegal de trabajadores en un supuesto de externalización o contrata de actividades que forman parte de la actividad productiva propia de la empresa.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de julio de 2001 (Rec 2263/01 ) que, con revocación de la de instancia, desestima la demanda de conflicto colectivo que tenía por finalidad declarar ilegal la subcontratación realizada por Poliglas y consiguiente cesión ilegal de los trabajadores de envasado. La empresa se encuentra encuadrada en el sector de químicas y su actividad consiste en la transformación de plásticos. No se cuestiona que las tareas subcontratadas en la sección de envasado forman parte de la actividad productiva propia de la empresa. En este supuesto, la sentencia pone de manifiesto el alcance de la demanda en la que se sostiene que hay cesión ilegal de trabajadores por el simple hecho de que los servicios subcontratados formen parte del proceso productivo de la empresa principal por ser una actividad ordinaria y habitual, que anteriormente se llevaba a efecto con trabajadores propios y que ahora se ha externalizado encargando su gestión a una tercera empresa, pero sin ningún elemento que permita pensar que la empresa subcontratada se limita a aportar únicamente la mano de obra. En el caso, consta que la empresa subcontratada cuenta con infraestructura empresarial y medios productivos propios, y que presta servicios para otras importantes empresas. Asimismo, esta empresa ejecuta el servicio con sus propios medios materiales y humanos, aportando la maquinaria necesaria para ello y el personal obrero y mandos intermedios; los permisos y vacaciones hay que tratarlos con los encargados de la subcontratada para coordinar la producción; el reloj de fichar no es el mismo para los trabajadores de la principal y de la subcontratada y los horarios de sus trabajadores los fija esta última empresa. También el informe de la Inspección de Trabajo, tras practicar una visita a la empresa concluye que no hay elementos para entender que se produce cesión ilegal de trabajadores, extremos que no han sido desvirtuados. Circunstancias que llevan a la sentencia a rechazar la existencia de cesión ilegal y considerar que la contratista pone en juego su infraestructura empresarial.

2. - Con carácter previo al análisis de la contradicción es preciso recordar que la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, Rec.98/07 ).

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho en orden a justificar la posible existencia de cesión ilegal. Por otra parte, tanto la sentencia recurrida como la de contraste consideran que la actividad "subcontratada" forma parte de la propia actividad de la empresa principal. Así, en la recurrida, la elaboración de masa de pan y pastas para vender congelada integra la actividad fundamental de la empresa e incluye y la de envasar el producto (actividad subcontratada) no siendo posible diferenciar las dos actividades. En la de contraste las tareas subcontratadas en la sección de envasado forman parte de la actividad productiva propia de la empresa, dedicada a la transformación de plásticos.

Ahora bien, la forma de prestación de esta actividad subcontratada no es la misma lo que quiebra la identidad sustancial. Así, en el caso de autos se valoran las siguientes circunstancias: 1) Las dos actividades - producción y envasado - se desarrollan con inmediatez temporal, en local de la empresa principal y como una parte más de la cadena de producción. Existe comunicación directa entre unas dependencias y otras mediante dicha cadena productiva, y en concreto en la cinta transportadora se coloca la masa congelada que inmediatamente se pasa a envasar para su transporte y comercialización. 2) Ocasionalmente, trabajadores de Sys Outsourcing llevan a cabo la limpieza de maquinaria de Europastry. 3) La contraprestación que recibe la primera de la segunda por su labor está calculada en función de las horas de trabajo y no de la producción, y la inmensa mayoría de trabajadores de Sys son temporales. 4) No se ha demostrado que esta última empresa asuma riesgos de la explotación. 5) No consta que, a pesar de los términos contractuales y utilizar Sys maquinaria y servicios propios de Europastry, abone cantidad alguna por este uso ni se encargue de la reparación o mantenimiento de la misma. 6) Consta que la organización fundamental del trabajo de la contratista se lleva a cabo por la segunda, aunque se haya establecido una cadena organizativa interna que en todo caso depende en la práctica de la empresa principal. Es un Director Gerente de Europastry quien da, semanalmente las instrucciones de trabajo a Sys y tiene la última palabra en materia de control de calidad. 7) Circulan por el sector encomendado a Sys los "toreros" de Europastry que suministran las cajas a los trabajadores de Sys.

Sin embargo, en la sentencia de contraste la empresa subcontratada no solo aporta medios materiales, maquinaria, y humanos propios para ejecutar la contrata, tanto de personal obrero como mandos intermedios, sino que incluso dispone de horarios de trabajo, permisos y vacaciones distintas, así como de un encargado que controla y dirige la actuación de sus trabajadores. El reloj de fichar no es el mismo para los trabajadores de la principal y de la subcontratada y los horarios de sus trabajadores los fija esta última empresa.

1.- Sys Outsorcing propone como sentencia contradictoria la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 16/06/11 (R. 327/11 ). Dicha resolución confirma la desestimación de las demandas de oficio presentadas, declarando que las empresas codemandadas no han infringido lo establecido en el artículo 43.1 y 2 del ET , no habiendo cedido ilegalmente trabajadores. Se trata de un supuesto en el que empresa SYS Integrales Logistics SA (en adelante SYS), dedicada a la prestación de determinados servicios, suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa DAU Componentes SA (en adelante DAU) dedicada a componentes de automoción. Esta, con el fin de mitigar el efecto de un ERE del año 2009, lanzó el denominado "proyecto Journal", y firmó un contrato con SYS en el que se consignaba que esta última designará personal especializado para el desempeño de funciones objeto de contrato, designando a personas que le representen frente a la principal para mantener los contactos e informaciones oportunas entre las partes, teniendo dicho representante como norma, impartir las órdenes directas al personal de su plantilla. Entre ambas entidades se suscribió Anexo por el que se cede a SYS el uso y disfrute de un local con una contraprestación económica. El lugar de prestación de servicios de los trabajadores es dicho local. El trabajo se desarrolla por turnos con horarios prácticamente coincidentes, si bien SYS elabora sus propios calendarios laborales, contemplando descansos no reflejados en los calendarios de DAU (pausa para el bocadillo de 15 minutos). SYS emite facturas mensuales a DAU en función de la producción, SYS abona la nómina a los trabajadores, les entregué los equipos de protección individual, recibe las solicitudes de los trabajadores relativas a vacaciones y permisos, concediéndolos o denegándolos, controla los honorarios y asistencia de los trabajadores y la producción, elabora los documentos de prevención de riesgos laborales y les entrega vestuario, diferente al de DAU. Los asuntos de recursos humanos son atendidos por el jefe de RRHH de DAU junto con el coordinador de SYS, quien acude periódicamente desde Madrid para tratar las cuestiones relativas a la actividad productiva.

La Sala considera que no existe cesión ilegal, teniendo en cuenta la realidad, estructura, patrimonio y organización propios de SYS y la existencia de un verdadero poder de dirección empresarial ejercido respecto a los trabajadores contratados, como evidencian el pago de las nóminas, control de horarios, resolución de solicitudes de vacaciones o permisos, elaboración de documentos de prevención de riesgos laborales, entrega de vestuario y decisión de aspectos relativos asuntos de recursos humanos a través de un representante que se desplaza periódicamente desde Madrid a Burgos.

2. - De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues parten de diferentes presupuestos fácticos. Así, la recurrida basa la declaración de cesión ilegal, tal y como se ha indicado anteriormente, en el carácter indivisible de la actividad que realizaba la recurrente en la fabricación, almacenamiento y distribución de pasta para panificación que se suministraba congelada y debía ser envasada, etiquetada y preparada para acceder a la correspondiente cámara congeladora con total inmediatez al proceso productivo del producto básico. Por otra parte, no ha quedado demostrada independencia en la dirección de los trabajos que llevaba a cabo Sys Outsourcing para Europrasty en instalaciones propias de dicha empresa y con directa conexión con las mismas ubicándose, además, en el seno del proceso productivo del que eran un elemento más no diferenciado.

   Sin embargo, la referencial tiene en cuenta la realidad, estructura, patrimonio y organización propios de SYS y la existencia de un verdadero poder de dirección empresarial ejercido respecto a los trabajadores contratados, como evidencian el pago de las nóminas, control de horarios, resolución de solicitudes de vacaciones o permisos, elaboración de documentos de prevención de riesgos laborales, entrega de vestuario y decisión de aspectos relativos a asuntos de recursos humanos a través de un representante que se desplaza periódicamente.

3. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las empresas recurrentes y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.