STS 59/2018, 2 de Febrero de 2018

La procuradora doña Matilde Muñoz Fernández, en nombre y representación de don Florian , interpuso demanda de juicio de divorcio contra doña Covadonga y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

estimando la presente demanda, declarando la disolución por divorcio del matrimonio existente entre mi representado y su esposa, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, solicitando que se acuerden las siguientes medidas:

1.º.- Que se decrete la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Florian , Da Covadonga , con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento:

»Se solicita que ambos cónyuges respeten la libertad e independencia tanto profesional como personal del otro, así como también se respete la libre fijación de sus domicilios, sin intervenir ni inmiscuirse en modo alguno.

»No obstante, los cónyuges deberán comunicarse sus cambios de domicilio, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con el menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de las obligaciones derivadas del divorcio.

»2.º- Que la patria potestad del hijo menor del matrimonio sea compartida por ambos cónyuges: La patria potestad sobre el hijo se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, adoptándose de común acuerdo las decisiones que afecten a al mismo, especialmente aquellas de carácter extraordinario relacionadas con la formación y salud del menor.

»3.º- Que la guarda y custodia del hijo se atribuya a la madre Da Covadonga , estableciéndose un régimen de comunicación y visitas en favor del padre.

»Se solicita que, en interés del menor, y dada su edad y la buena relación que mantiene con el padre, los progenitores pongan todos sus esfuerzos en hacer que el régimen de visitas y comunicación en favor del padre, sea lo más flexible posible.

»El padre podrá comunicar y tener en su compañía a su hijo los siguientes periodos de tiempo:

»- Semanalmente:

» Días entre semana:

» Los martes y jueves de I8,00 h a 21.00 .» Fines de semana:

»El padre estará en compañía del menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 h. En el supuesto de que el fin de semana que corresponda tenerlo al padre coincida con algún puente escolar, se procederá a ampliar ese fin de semana y el padre disfrutará del menor todo el puente.

» Días festivos entre semana: los disfrutaran el padre y la madre de forma alterna, en horario de 11.00 h a 20.00 h.

» Días especiales:

»-El menor estará con su padre el día del cumpleaños de su padre, y estará con

su madre el día del cumpleaños de su madre, en horario de 11.00 h a 21.00 h, si fuesen

días no lectivos, y no vacacionales o de disfrute de fin de semana del otro progenitor; si

fuesen lectivos se estará en compañía del menor en horario de 18,00 h a 21.00 h

»-En el cumpleaños del menor, este comerá con un progenitor y harán la

merienda con otro, y en caso de desacuerdo, el padre eligirá los años impares y la madre

los pares.

»- Vacaciones:

»En estos periodos, queda en suspenso el régimen semanal de visitas, estableciéndose el siguiente:

»La mitad de las vacaciones escolares (entendiéndose que éstas comienzan el día siguiente que acaban las clases, y terminan el día anterior al comienzo de las clases) de Navidad, Semana Santa y verano.

»Durante el mes de septiembre, y concretamente durante las fiestas locales de septiembre de Almodóvar del Campo, que es periodo no lectivo en esa localidad, y suelen ser de los días 11 a 19 de dicho mes, los padres partirán estos días del 11 al 19 de dicho mes, los padres participaran estos días 11 al 15 (incluidos) y del 16 al 19 (incluidos), y disfrutaran del hijo en años alternos de este periodo festivo.

»En estos periodos, y también semanalmente, los progenitores deberán permitir y facilitar la comunicación telefónica e incluso personal, entre el otro cónyuge y el hijo.

»En caso de desacuerdo en la elección de los periodos vacacionales, la madre elegirá los años pares, y el padre los impares.

»El padre, o cualquier familiar de éste recogerá y devolverá al menor en las horas y periodos indicados en el domicilio donde conviva con la madre.

»Ante la más que probable circunstancia de que el padre deje de residir en Almodóvar del Campo, lugar de residencia de su hijo, por motivos laborales o personales, por economía procesal y a fin de evitar una modificación de medidas respecto al régimen de visitas, se solicita que se establezca si se produjera ese cambio de domicilio, el siguiente régimen de visitas:

» El padre podrá comunicar y tener en su compañía a su hijo los siguientes periodos de tiempo:

»- Fines de semana

» El padre estará en compañía del menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 h. En el supuesto de que el fin de semana que corresponda tenerlo al padre coincida con algún puente escolar, se procederá a ampliar ese fin de semana y el padre disfrutará del menor todo el puente.

» Días especiales: (si el padre pudiera trasladarse en esos días al lugar de residencia del menor, o el menor al lugar de residencia del padre):

»-El menor estará con su padre el día del cumpleaños de su padre, y estará con

su madre el día del cumpleaños de su madre, en horario de 11.00 h a 21.00 h, si fuesen

días no lectivos, y no vacacionales o de disfrute de fin de semana del otro progenitor; si

fuesen lectivos se estará en compañía del menor en horario de 18.00 h a 21.00 h.

»-En el cumpleaños del menor, este comerá con un progenitor y harán la

merienda con otro, y en caso de desacuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre

los pares.

»Vacaciones:

»En estos periodos, queda en suspenso el régimen semanal de visitas, .estableciéndose el siguiente:

»La mitad de las vacaciones escolares (entendiéndose que éstas comienzan el día siguiente que acaban las clases, y terminan el día anterior al comienzo de las clases) de Navidad, y verano, disfrutando el padre de la totalidad de las vacaciones de Semana Santa.

»Durante el mes de septiembre, y concretamente durante las fiestas locales de septiembre de Almodóvar del Campo, que es periodo no lectivo, y suelen ser de los días 11 a 19 de dicho mes, los padres partirán estos días del 11 al 16 (incluidos) y del 16 al 19 (incluidos), y disfrutaran del hijo en años alternos de este periodo festivo.

»En estos periodos, los progenitores deberán permitir y facilitar la comunicación telefónica e incluso personal, entre el otro cónyuge y el hijo.

»En caso de desacuerdo en la elección de los periodos vacacionales, la madre elegirá los años pares, y el padre los impares.

»El padre o cualquier familiar (abuelos y tíos) de éste recogerá y devolverá al menor en las horas y periodos indicados en el domicilio donde conviva con la madre.

»4.º.- Pensión de alimentos en favor del hijo:

»Se solicita que el padre D. Florian abone en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, Luis Carlos , la cantidad de 250 € mensuales, que deberá ingresar del 10 al 15 de cada mes en la cuanta bancaria que a tal efecto designe la esposa.

»Las cantidades a abonar en concepto de pensión alimenticia, habrán de actualizarse anualmente conforme al IPC que publique el organismo correspondiente.

»La obligación de pago de la pensión alimenticia, subsistirá hasta tanto el hijo alcance su mayor edad y cuente además con independencia económica.

»Los gastos extraordinarios del hijo, se abonarán por mitad entre ambos cónyuges, teniendo en cuenta lo siguiente: que tendrán únicamente la consideración de gastos extraordinarios, los gastos médico-farmacéuticos o quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios en todo caso deberán ser pactados previamente por las partes, decidiendo en caso de desacuerdo en la necesariedad y la cuantía, la autoridad judicial.

»5a.- Pensión compensatoria, del art. 97 del Código Civil .

»Se solicita que durante seis meses, tiempo prudencial para que la esposa

encuentre un trabajo remunerado estable, ésta perciba en concepto de pensión

compensatoria la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que habrá de satisfacer el

esposo conjuntamente y en idénticas condiciones a la pensión alimenticia establecida en

favor del hijo.

»6a.- En cuanto a la determinación del uso del domicilio conyugal y el ajuar familiar:

»Esta parte solicita que se le atribuya a la esposa e hijo el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 n° NUM000 de Almodóvar del Campo.

»Se autorizará al esposo y se fijará un día y una hora, para retirar del domicilio conyugal sus enseres y pertenencias personales: libros, fotografías, herramientas, maquina de escribir, documentación laboral y bancaria, ordenador personal, música, y ropa, quedando el ajuar familiar en uso de la esposa e hijo.

»Se solicita igualmente que se establezca la obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

»Los gastos ordinarios de uso de la vivienda, serán abonados en su totalidad por doña Covadonga .

»-Se solicita que se atribuya al esposo el uso del vehículo propiedad de la sociedad de gananciales matricula .... , haciéndose éste cargo de los gastos e impuestos del mismo.

»7.- Que se condene expresamente en costas a la demandada si se opusiere a la presente demanda».

2. - El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

3. - La procuradora doña Concepción Reinoso Rodríguez, en nombre y representación de doña Covadonga , contestó a la demanda y formuló reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

1.- Que se establezca y fije en favor de la esposa una pensión compensatoria de 500 euros, que deberá satisfacer el esposo, desde la fecha de interposición de esta demanda reconvencional por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada més, en la cuenta bancaria que le señale su esposa experimentando automáticamente y sin necesidad de requerimiento las cantidades establecidas anualmente las variaciones que sufra el índice general nacional del I.P.C. según el Instituto Nacional de Estadística español. Y todo ello hasta que la esposa logre un empleo estable, y.

2.- Que se condene al demandado al pago de las costas procesales en caso de oponerse a esta justa pretensión».

La procuradora doña Matilde Muñiz Fernández, en nombre y representación de don Florian , contestó a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

con estimación integra de la demanda principal de divorcio, a la cual nos remitimos, se desestime íntegramente la demanda reconvencional con imposición de costas a la demandada reconviniente

.

Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Puerto LLano, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

«Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por D. Florian frente a Da. Covadonga , declarando disuelto el matrimonio de ambos por DIVORCIO, estableciendo las siguientes medidas:

1.-Quedan revocados cuantos poderes se hayan otorgado

los esposos.

2.-Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

»3.- Procede atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo compartida la patria potestad, estableciendo a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

»Fines de semana alternos de viernes a las 19:00 horas al domingo a las 21, debiendo recogerse y reintegrase el menor en el domicilio de la madre.

»Mitad de vacaciones, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

»Martes y jueves de 18:00 horas a 20:30 horas.

»El cumpleaños del padre el menor lo pasara con él, y el día del cumpleaños del menor disfrutara del mismo de 19 a 20:30 horas.

»El menor tendrá que se recogido y reintegrado en el domicilio materno por parte del padre.

»4.- Se. establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre consistente en 300 euros mensuales, que deberán abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, cantidad que deberá ser actualizada el primero de enero de cada año conforme con el IPC, además de contribuir al abono del 50% de los gastos extraordinarios.

»5.- Se establece como pensión compensatoria la de 200 euros en a favor de la esposa y a cargo del esposo, pensión que deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la misma, cantidad que deberá ser actualizada el primero de enero de cada año conforme con el IPC.

»6.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 n° NUM000 de Almodóvar del Campo al menor y a la madre como progenitor custodio, debiendo esta abonar los gastos ordinarios de uso de la vivienda, y ambos el IBI al 50%. Se faculta al padre a retirar los enseres de uso personal.

»7.- Se atribuye el uso vehículo .... a D. Florian , debiendo correr el mismo con los gastos.

»No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

»Comuniquese la presente resolución al registro civil en que se encuentre inscrito el matrimonio de las partes, a fin de que procedan a su anotación».

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Covadonga y don Florian . La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Cuidad Real, dictó sentencia con fecha 5 de Octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

1°.- ESTIMAR EN PARTE los recursos de apelación respectivamente planteados por las representaciones procesales de Doña Covadonga y de Don Florian frente a la Sentencia de fecha 31 de Enero de 2013 (y Auto de 24 de Marzo de 2014) dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1 de Puertollano en autos de Divorcio Contencioso 205/2012, revocando la misma en los siguientes extremos:

a) Elevar la cuantía de la pensión alimenticia hasta los 500€ mensuales, elevación que será de aplicación desde la fecha de la sentencia de primera instancia, con las demás

indicaciones contenidas en la misma.

»b) Fijar para la pensión compensatoria un límite temporal de cinco años.

»c) Establecer en el desarrollo del régimen de visitas la posibilidad de pueda algún familiar directo del menor (abuelos, tíos) acudir a recoger al menor cuando el padre no pueda hacerlo.

»2°.GUARDAR SILENCIO acerca de las costas procesales generadas en esta alzada».

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Florian , con apoyo en el siguiente Motivo: Único.- Vulneración de los artículos 93 , 142 , 146 , 147 y 148 del CC y las sentencias que se aportan y detallan como contradictorias, aparte de la doctrina de esta sala primera plasmada en auto 31/07/2003, recurso de casación 3397/2000 , sentencia 8/04/1995, recurso de casación 3099/91 y sentencia de 11/12/2001m recurso casación 2517/96 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 20 de septiembre de 2016 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Isabel González Sánchez, en nombre y representación de doña Covadonga , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la revocación de la sentencia y que se establezca que la pensión alimenticia deberá pagarse desde la fecha de la interposición de la demanda.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2018 , en que tuvo lugar

El recurso de casación se formula por la disconformidad de la parte recurrente con el pronunciamiento que concede una pensión alimenticia a favor de su hijo de 500 euros al mes con efectos retroactivos desde la sentencia del juzgado. En primer lugar, la considera excesiva ya que la sentencia de apelación modifica al alza los alimentos en base a pruebas posteriores a la sentencia de instancia. En segundo lugar, entiende que, dado que los alimentos se han incrementado en doscientos euros al mes como consecuencia del recurso de apelación, se vulnera la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 148 del Código Civil establecida en las sentencias 688/2014, de 19 de noviembre , y 917/2008, de 3 de octubre , sobre la eficacia de la alteración de una pensión alimenticia declarada con anterioridad.

El recurso se desestima por dos razones. La primera, porque lo que está cuestionando es el juicio de proporcionalidad con base en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no menciona en el encabezamiento del motivo, es decir, por razones exclusivamente procesales que tienen que ver con la valoración de pruebas posteriores a la sentencia de instancia, lo que no es posible en un recurso de esta clase. El segundo no solo no contradice la jurisprudencia que se cita en el motivo, sino que lo que se aplica le resulta favorable al recurrente desde el momento en que no se lleva la retroactividad al momento de la formulación de la demanda, sino a un momento posterior como es la sentencia del juzgado, que no ha sido impugnado por la recurrida. La obligación de dar alimentos, dice el artículo 148 CC , será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio (Rec. 1097/2014 ):

(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Lo que pretende es una valoración de la normativa contraria a la previsión legal, como es la que resulta del artículo 148 del Código Civil , que no admite excepciones sobre la retroactividad, salvo que se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento; valoración en perjuicio del alimentista y evidente beneficio de quien está legalmente obligado a satisfacerlos, al menos desde que la demanda se interpone, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE , como se dijo en la sentencia 487/2016, de 14 de julio .

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 de la misma Ley , las costas del recurso de casación se imponen a la parte recurrente.