ATS 93/2018, 8 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 28 de septiembre de 2016, en el Rollo de Sala número 17/16 , derivado del Procedimiento Abreviado número 155/14, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Guadalajara, por la que se condena a Fulgencio , Herminio , Iván , Lázaro y Matías como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción respecto a Fulgencio , Iván , Matías y con la concurrencia de la agravante de reincidencia para D. Iván , a las siguientes penas:

- A Fulgencio , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 4.872,28 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses;

- A Iván , 3 años, 11 meses y 20 días de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 87.124,52 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses;

- A Lázaro , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1006,84 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses;

- A Matías , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 946,96 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses;

- A Herminio , 3 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 706,88 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses;

La sentencia condena a Teodosio y Jose Antonio como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción respecto a Jose Antonio , a las siguientes penas:

- A Teodosio , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 26,5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses;

- A Jose Antonio , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1366,3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

Contra la citada sentencia, Herminio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 , 11 y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 18 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por infracción del artículo 14 de la Constitución española ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución española ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 18.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la inexistencia de suficientes pruebas de cargo para su condena.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, la sentencia relata como hechos probados que el 30 de diciembre de 2013 se incautaron 17.120,94 kilogramos de hachís, encontrados casualmente por Agapito , de la firma "Rodrigo Abogados S.L.", y por dos operarios, en el trastero número NUM000 de la calle TRAVESIA000 , número NUM001 , portal NUM002 de la URBANIZACIÓN000 (Yebes) que era utilizado por Matías .

Analizada la sustancia intervenida por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, resultó ser resina de cannabis sativa con una riqueza media en THC del 5,4%, valorándose en la cuantía de 26.125,12 euros.

En el curso de las investigaciones llevadas a cabo con motivo de este hallazgo, por agentes de la Guardia Civil de Guadalajara respecto de la venta de estupefacientes en las provincias de Madrid y Guadalajara, entre los meses de diciembre de 2013 y noviembre de 2014, se llevaron a cabo las siguientes actuaciones respecto de los acusados.

Se procedió a la observación de sus comunicaciones telefónicas, previa autorización del Juzgado de Instrucción número 3 de Guadalajara. Así, en virtud de auto de fecha de 7 de febrero de 2014 se autorizó la intervención del número NUM003 , perteneciente a Matías . En virtud de auto de fecha de 14 de marzo de 2014 se acordó la intervención del número NUM004 , perteneciente a Teodosio . En virtud de auto de fecha de 4 de abril de 2014 se autorizó la intervención del número NUM005 , perteneciente a Matías . Mediante auto de fecha de 8 de abril de 2014 se dispuso la intervención del número NUM006 , perteneciente a Teodosio . Por auto de fecha de 24 de abril de 2014 se autorizó la intervención del número NUM007 , perteneciente a Jose Antonio y del número NUM008 . Por medio de autos de fecha de 6 y 20 de mayo de 2014 se acordó la intervención, respectivamente, de los números NUM009 y NUM010 utilizados por Fulgencio . El 29 de mayo de 2014 se acordó la intervención del número NUM011 , perteneciente a Matías . En fecha de 8 de julio de 2014 se dictó auto acordando la intervención del número NUM012 , perteneciente a Herminio .

Como resultado de estas observaciones se identifican los siguientes acusados:

Fulgencio , en conversaciones intervenidas a través de los números NUM010 , NUM009 y NUM013 , utiliza expresiones del tipo "como ya hicimos la primera vez ganancias a partes iguales no? ... yo lo que traigo no es ni cortado ni nada es cosa original" (8/5/2014, 17:19:18); "a Yolanda que eso no lo dan a treinta y dos a nosotros y nosotros se lo estamos dando a treinta y cuatro (8/5/2014, 17:26:35); "lleva a la niña grande" (9/5/2014, 12:57:24).

Lázaro , en las conversaciones intervenidas a través del número NUM014 , utiliza expresiones del tipo "y sabe que lo mejor ehh... que es cien por cien..., es así de chulo, original" (3/10/2014, 17:34:41); "a nosotros nos sale a 3, con 3" (8/10/2014 0:23:57); ante un sujeto que le dice que necesita 20 euros responde "ji ji tengo 480" (9/10/2014 20:17:37); "dos de quinientos entonces" (11/10/2014 19:14:02); "na papi, se fueron doscientos euritos más de los míos ese man dio siete cincuenta cierto, daba la ganancia del flaco, siete cincuenta y lo mío era ciento cincuenta" (11/10/2014 21:52:27).

Matías , en las conversaciones a través de los números NUM003 , NUM005 y NUM011 , utiliza expresiones del tipo "hay un negocio, pero tiene que ser para hoy, usted tiene alguna moña por ahí...400 ó 500" (28/5/2014 2:19:50 en conversación mantenida con Teodosio ); conversación del 14/3/2014 21:18:10 en que un sujeto le pregunta si "tiene cosas buenas por ahí, contestando que sí".

Teodosio , en las conversaciones a través de los números NUM004 y NUM006 , utiliza expresiones del tipo "doctor la tarta de 5 años de Pipe?" (10/4/1014 23:25:46); "joder me va a pasar como la última vez, no tengo con que pesarlo (dice Evangelina ) pues llévalo a la pelu y lo subimos tu y yo a casa que no hay nadie (dice él)" (16/4/2014 19:46:56).

Jose Antonio , en las conversaciones mediante el número NUM007 , utiliza expresiones del tipo "tenemos que tener algo nosotros para vender un dominicano me lo deja por 30 si tu consigues hachís" (30/4/2014 22:30.33); "cuantas piedras tienes y a qué precio" (11/5/2014 19:03:37); el 25/4/2014 tiene una conversación con el proveedor a las 23:12:59.

Herminio , en la intervención de sus comunicaciones a través del número NUM012 , utiliza expresiones como haber quedado con una persona para que le entregue "una cosa" y que le espere en el portal de su casa (4/7/2014); en una conversación con un desconocido este le refiere "pero él quiere verlo, por lo menos para coger 50" respondiendo "ah, que venga mañana" (2/10/2014, 21:44:40).

El día 4 de noviembre de 2014, a través de los teléfonos intervenidos, se observan conversaciones sobre una operación de compra de sustancias estupefacientes entre Fulgencio , Iván y Lázaro , en la que utilizan expresiones del tipo "tengo un amigo que necesita ocupar un piso", "la bicicleta le sirvo de carreras muy bonita", "ese muchacho va con documentos". A la vista de las conversaciones y actitud de los acusados, se establece un seguimiento sobre ellos, en concreto sobre el vehículo Seat Ibiza matrícula ....HXH , conducido por Iván , el cual se constata, en el momento de ser interceptado, que consta de un compartimiento de doble fondo bajo la rueda de repuesto donde se esconde un bloque de sustancia blanca precintada con plástico transparente, con un peso de 989,76 gramos, que analizado por el laboratorio del área de Sanidad da un resultado de positivo en cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base del 62,8%.

Por todo ello, los agentes solicitan la entrada y registro en los domicilios de los acusados, la cual fue acordada mediante autos de fecha 4 y 6 de noviembre 2014 del Juzgado de Instrucción número 3 Guadalajara, obteniéndose con esta diligencia de incautación, entre otros, los siguientes objetos y sustancias:

1. - En el domicilio de Fulgencio , en la calle la CALLE000 número NUM015 , NUM016 NUM002 de Alcalá de Henares: 7 bolsas con autocierre que contienen polvo blanco, un vaso de cristal con sustancia blanca aterronada, un bote de plástico con contenido en polvo blanco, una bolsa de plástico con polvo aterronado beige, un bote metálico con líquido transparente.

   La sustancia total intervenida se analizó por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, dando los siguientes resultados:

   - 1.494,88 gramos de levamisol.

   - 1500,04 gramos de levamisol.

   - 745,83 gramos de levamisol.

   - 10,8 gramos de cafeína y tetracaína.

   - 102,43 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 13'6%.

   - 14,68 gramos de levamisol.

   - 306,19 gramos de cafeína.

   - 14,31 gramos de cafeína y tetracaína.

   - 30,278 gramos de levamisol.

   - 34,83 gramos de sustancia no detectada como sometida fiscalización.

   - 8,51 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 40'6 %.

2. - En el domicilio de Herminio , situado en la CALLE001 número NUM017 , NUM018 NUM002 de Alcalá de Henares: una balanza de precisión con restos de sustancia blanca, cuatro botes blancos con polvo blanco y dos bolsas con polvo blanco.

   Las sustancias intervenidas se analizaron por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, dando los siguientes resultados:

   - restos de cocaína.

   - 428,26 gramos de ácido bórico.

   - 87,98 gramos de lidocaína.

   - 8,55 gramos de cocaína con una media expresada en cocaína base del 29,5%, identificándose en el 70,5% restante de la sustancia: lidocaína, levamisol, ibuprofeno, procaína, cafeína y fenacetina.

3. - En el domicilio de Lázaro situado en la C/ DIRECCION000 número NUM015 de Madrid: bolsas de plástico con sustancia blanca, dos recortes plásticos con restos de sustancia blanca, 6 balanzas de precisión con restos de sustancia blanca.

   La sustancia total intervenida se analizó por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, dando los siguientes resultados:

   - restos de cocaína.

   - 56,17 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 37%.

   - 15,19 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 10'0%.

   - 44,18 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 1%.

   - 876,3 gramos de fenacetina.

   - 90,37 gramos de fenacetina y cafeína.

   - 17,88 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 1%.

   - 23,36 gramos de levamisol.

   - 72 gramos de levamisol.

   - 6,44 gramos de levamisol.

   - 40,8 gramos de lidocaína.

   - 45,66 gramos de levamisol, 5'05 gramos de tetracaína y restos de cocaína.

   - 4,21 gramos de tetracaína.

   - 11,54 gramos de levamisol.

   - restos de cocaína.

4. - En el domicilio de Matías , situado en la CALLE002 , número NUM019 , escalera NUM020 , NUM021 NUM022 de Guadalajara: una báscula de precisión con restos de sustancia de color blanco, una bolsa de plástico que contiene 28,4 gramos de sustancia blanca en polvo, una caja metálica con tres cilindros de sustancia blanca compacta y peso de 50 gramos, una caja con diez ampollas de cristal.

   La sustancia total intervenida se analizó por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, dando los siguientes resultados:

   - restos de cocaína.

   - 32,88 gramos de mezcla de benzocaína, fenacetina y procaína.

   - 39,55 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 6,8%.

   - 1,29 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 57%.

   - 5,28 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 5'9%.

5. - En el domicilio de Teodosio , situado en la AVENIDA000 número NUM023 , piso NUM024 de Guadalajara: una bolsa de plástico que contiene sustancia vegetal, una bolsa conteniendo semillas, una picadora de plástico con sustancia vegetal.

   La sustancia total intervenida se analizó por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, dando los siguientes resultados:

   - 2,85 gramos de cannabis sativa.

   - 5,59 gramos de semillas de cannabis sativa.

   - restos de cannabis sativa.

6. - En el domicilio de Jose Antonio , situado en la CALLE003 número NUM025 , NUM021 NUM026 de Guadalajara: una caja negra con 13 bellotas de sustancia de color marrón y un peso de 9,8 gramos.

   La sustancia total intervenida se analizó se analizó por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, dando los siguientes resultados:

   - 124,21 gramos de hachís.

   Las sustancias incautadas, cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud y marihuana y hachís, que no causan grave daño a la salud, eran poseídas por los acusados, que actuaban puestos de común acuerdo (los 5 primeros acusados entre sí y los 2 restantes entre sí) tanto en la acción como en el resultado posterior de obtener y compartir un beneficio patrimonial y con ánimo de traficar con las mismas.

   Dichas sustancias hubieran alcanzado en total, en el mercado ilícito un precio aproximado de 117.712 euros.

   Los acusados Fulgencio , Iván y Matías estaban afectados en el momento de los hechos por un trastorno derivado de su adicción a la cocaína.

   El acusado Jose Antonio estaba afectado por su parte por un trastorno derivado del consumo de hachís.

   El Tribunal de instancia fundamenta la sentencia condenatoria respecto del acusado recurrente tras valorar la totalidad de las pruebas practicadas. En particular, incide en las sustancias y efectos incautados con motivo de la entrada y registro en su domicilio, tal y como se relaciona en el factum transcrito.

   El Tribunal de instancia no considera creíbles las manifestaciones del acusado al indicar que los elementos incautados en su domicilio no eran suyos. La Sala de instancia analiza la diligencia de identificación, peso y depósito de las sustancias intervenidas, así como las fotografías de éstas y del resto de efectos. A todo ello, le anuda las manifestaciones del agente instructor, quien manifestó que el propio acusado les había conducido por las dependencias de la casa e indicado dónde se encontraban los efectos y sustancias intervenidas. El Tribunal de instancia destaca que el agente manifestó haber localizado una prensa para formar tabletas de cocaína.

   Junto con lo expuesto, el Tribunal de instancia valora el informe relativo al análisis y pesaje de las sustancias intervenidas, efectuado por el laboratorio del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, que obra en folios 3358 a 3365, ratificado en la vista por la perito que lo elaboró, revelando que la balanza de precisión tenía restos de cocaína, así como que la sustancia blanca contenida en los cuatro botes intervenidos pesaba 428,26 gramos y era ácido bórico. En las dos bolsas localizadas que contenían polvo blanco se identificaron, en una de ellas 87,98 gramos de lidocaína y en otra 8,55 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 29'5 % adulterada o cortada con lidocaína, levamisol, ibuprofeno, procaína, cafeína y fenacetina.

   La perito que suscribe estos informes los ratificó en el acto del juicio y refirió que la lidocaína se usaba para cortar sustancias, encontrándose en los alijos de cocaína con una frecuencia del 70%. De hecho, relata la sentencia, en el análisis de la cocaína intervenida a Herminio aparecía como sustancia de corte o adulterante, la lidocaína.

   El informe de valoración aportado refleja igualmente que los 8,55 gramos de cocaína intervenidos equivalen a 25,73 dosis.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

   En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado. En concreto, la Sala de instancia incide en los hallazgos valorados, y la cantidad y tipo de droga incautada, así como el resto de efectos intervenidos, vinculados con el tráfico de drogas. Con todo ello, razonado de forma racional y lógica en la sentencia dictada, el Tribunal de instancia concluye que el acusado destinaba las sustancias intervenidas al tráfico de drogas, junto con el resto de acusados condenados, puestos de común acuerdo, tanto en la acción como en el resultado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

1. Sostiene que le resulta de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción, dada su condición de drogodependiente.

2. En relación con la circunstancia atenuante de drogadicción hemos dicho de forma reiterada que esta última, para constituir una atenuante, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

   Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

   Finalmente, en relación con la atenuante de análoga significación hemos señalado que no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras muchas y con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar. El relato fáctico declarado probado, y la justificación racional y lógica empleada por el Tribunal de instancia, impide la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

   El Tribunal de instancia valora las pruebas a tal efecto practicadas. Así las cosas, constata que se interesó al C.A.I.D. de Alcalá de Henares, la emisión de un informe relativo a las posibles adicciones y tratamientos recibidos por Herminio . En dicho informe se sostiene que el acusado, con fecha 16 de febrero de 2016, solicitó tratamiento por adicción a cocaína, realizando cuatro entrevistas de evaluación sin llegar a completarla. Si bien es cierto que en este escrito se expresa que el acusado refirió consumo de sustancias desde los 16 años y de cocaína a partir de los 20 años, no existe ninguna prueba objetiva, indica el Tribunal de instancia, de que tal consumo realmente existiera. En definitiva, la Sala de instancia sólo cuenta con la sola manifestación del acusado relativa al consumo de cocaína, por lo que no considera acreditado ni dicho consumo, ni su eventual afectación.

   Por todo lo expuesto, la decisión tomada por la Sala de instancia se ajusta a la valoración probatoria a tal efecto realizada y debe considerarse, en consecuencia, correcta.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por infracción del artículo 14 de la Constitución española .

1. Considera infringido el principio de igualdad ya que las conductas de Teodosio y Jose Antonio , también acusados condenados, son iguales.

2. En cuanto al principio de igualdad ante la ley, hemos dicho que la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ).

   El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008 , 598/2008 y de 23 de febrero de 2013 ).

   El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre ).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. No se ha producido la infracción del principio de igualdad cuya vulneración se denuncia ya que, en el caso examinado, no concurren los presupuestos cumulativos exigidos por esta Sala y el Tribunal Constitucional para acreditar la referida infracción.

   Tal y como se puede observar del relato factual declarado probado, las conductas de los acusados Teodosio y Jose Antonio son sustancialmente distintas a las del acusado recurrente. Así, Teodosio y Jose Antonio se encuentran vinculados con el tráfico de hachís, mientras que el acusado recurrente resulta condenado por tráfico de cocaína, razón por la cual el Tribunal de instancia distingue tanto en la tipicidad como en la penalidad que aplica.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución española .

1. Aduce que tanto el auto de 7 de febrero de 2014 como el de 8 de julio de 2014 carecen de la motivación suficiente.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. El motivo no puede prosperar. Tal y como se analiza en la sentencia, el auto de 7 de febrero de 2014 , se dictó en un procedimiento de Diligencias Previas incoadas para la investigación de un presunto delito de tráfico de drogas, sobreseídas inicialmente por falta de autor conocido y reaperturadas por la citada resolución en la que se puso de manifiesto que se habían recibido en la propia fecha diligencias ampliatorias, así como oficio solicitando la intervención telefónica del número NUM003 utilizado por Matías . En el auto dictado, en correspondencia con el oficio solicitante, se indicaba que "la fuerza policial actuante había descubierto varios kilos de hachís guardados en el trastero de una urbanización de la provincia de Guadalajara". En el auto también se exponía que "gracias a las manifestaciones de un testigo se ha localizado a un individuo que habita intermitentemente la vivienda vinculada a ese inmueble" y además "según consta por los seguimientos policiales, que dicho sujeto es titular de una peluquería en Guadalajara, donde pese a ser punto de reunión de varias personas, no parece que se presten tales servicios".

   Así las cosas, en el auto dictado se acaba por concluir que el referido sospechoso era la persona que depositó el estupefaciente hallado y que regentaba el establecimiento como tapadera para el tráfico de drogas. En atención a dicha información, relacionada en el oficio policial presentado ante el Juzgado de Instrucción, se constata la utilidad de la escucha de las conversaciones de ese individuo. De este modo, señala la sentencia, el auto de 7 de febrero de 2014 indica el ilícito investigado y apunta la necesidad de la intervención telefónica para el esclarecimiento de los hechos detallando, a su vez, tres elementos o datos objetivos que permiten inferir la presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Relaciona el hallazgo de los casi 18 Kg de hachís en el Trastero NUM000 de la TRAVESIA000 número NUM001 portal NUM002 de la URBANIZACIÓN000 , así como la declaración del presidente de la Comunidad de Propietarios según la cual, pertenecía al piso NUM016 NUM027 , lo que también se confirma con la información registral incorporada en autos. Dichas investigaciones policiales, detalladas en el oficio, permiten concretar que, en dicho piso, vinculado con el trastero, vivía la hija de los inquilinos del NUM020 NUM027 del mismo portal y su pareja de origen colombiano, Matías . En el oficio presentado se da cuenta de los seguimientos operativos llevados a cabo sobre éste, de los que informa la Guardia Civil en las diligencias ampliatorias presentadas el 7 de febrero refiriendo cómo Matías trabaja en una peluquería en la que durante el tiempo que dura la vigilancia (de 20 a 22 horas) entra y sale mucha gente sin cortarse el pelo.

   El auto de 8 de julio de 2014, es el que afecta directamente al acusado recurrente. La Sala de instancia analiza, a su vez, la regularidad del mencionado auto e indica que resume los avances en las investigaciones realizadas y se remite al oficio policial que solicitó la intervención del teléfono NUM012 en el que se da cuenta de las conversaciones mantenidas entre Fulgencio y el usuario de aquel número, que posteriormente fue identificado como Herminio . En el oficio policial se relacionan las conversaciones mantenidas entre ambos que apuntan con un lenguaje encriptado a la existencia de relaciones comerciales entre ambos interlocutores, en las que Herminio intervendría como proveedor o mediador, de Fulgencio .

   En consecuencia, pues, los dos autos cuestionados por el recurrente aparecen debidamente justificados, y se ajustan a los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados, por lo que la decisión tomada por la Audiencia Provincial considerándolos válidos debe considerarse correcta.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Considera de aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , dada la escasa entidad de los hechos declarados probados.

2. Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . En el presente caso, el Tribunal de instancia destaca la totalidad de elementos que han resultado probados que no permiten la aplicación del tipo atenuado solicitado. Así, relaciona que no consta acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína al tiempo de los hechos, y detalla los efectos y sustancias intervenidos en su domicilio. En concreto, una balanza de precisión -que tenía restos de cocaína- y una prensa utilizada para formar tabletas de cocaína; siendo poseedor de 25 dosis de cocaína, así como de más de 90 gramos de lidocaína, tomándose también en consideración la participación conjunta, junto con el resto de acusados, en la actividad ilícita declarada probada.

   En consecuencia, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia debe considerarse correcta conforme los criterios jurisprudenciales establecidos por parte de esta Sala, tal y como han sido reproducidos.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: