STS 2/2018, 10 de Enero de 2018

D. Jose Pablo , Guardia Civil, con destino en la IIIª Zona de la Guardia Civil de Extremadura, Comandancia de Cáceres, Puesto de Malpartida de Plasencia, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 2 de julio de 2015 del director general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el general jefe de la zona de Extremadura, recaída en el expediente disciplinario por falta grave número NUM000 , en la que se le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de quince días de haberes, con los efectos previstos en el artículo 16 de la LORDGC , como autor de una falta grave consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a las dignidad de la Guardia Civil", prevista en el apartado 1 del artículo 8, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 119/15, dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 119/15, interpuesto por el Guardia Civil don Jose Pablo contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 02 de julio de 2015, que agotó la vía administrativa al confirmar el alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IIIª Zona (Extremadura) de 24 de abril del mismo año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE QUINCE DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el artículo 8, apartado 1, último inciso de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho en todos sus términos

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Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

«I) A raíz de unas declaraciones realizadas al periódico "Extremadura" el día 29 de julio de 2013 por el Alcalde de Malpartida de Plasencia (Cáceres) sobre la potabilidad del agua que se consumía en ese pueblo, el demandante, Guardia Civil don Jose Pablo , destinado en el Puesto de dicha localidad, remitió al primero a través su perfil en la red social Facebook un comentario en el que decía «que BEBA MÁS junto al resto de la corporación y así se acaba antes».

El día 01 de julio siguiente, el demandante hizo público a través del mismo medio un texto del siguiente tenor literal:

«NOTA IMPORTANTE PARA TODOS MIS CONTACTOS:

Como empiece así la cosa va a haber tiros. El que avisa no es traidor. Que no intenten amenazarme o amedrentarme por expresar mi opinión en unos tiempos tan convulsos y llenos de corruPPción

(sic) «a todos los niveles, así Ppolíticos» (sic), «judiciales y empresariales.»

Hasta ahora sólo he expresado mi indignación como ciudadano. Siempre he sido un poco "sindicalista" llamémoslo así. No me han gustado las injusticias vinieran de donde vinieran y nunca me he callado. Ignacio y sus secuaces nos metieron en la mierda y Mateo y cía nos están hundiendo más. Si por expresar mi rabia y mi descontento me buscan problemas, ellos pueden tenerlos más. Avisados están. Y todo por no compartir sus opiniones o ideas políticas. Tengo derecho a criticar y el oponente a rebatir mi opinión pero en mi publicación (ya que lo lee). A eso le llama democracia, pero algunos ppolíticos

(sic) «actuales y de derechas creen estar en los tiempos de Tomás y pueden hacer política dictatorial a su antojo escudándose en la mayoría absoluta. PUES NO. Eso se acabó.»

Dejadme en paz y no me busquéis. Como me cabree puedo ser muy serio, recto o malo y voy a dejar de mirar para otro lado y voy a tener que hacer mi trabajo., Sé que lo vais a leer, os dejo unos días para ello y luego vais a contárselo al "jefe".

Después olvidaros de mí por favor.

Y aclaro que no me gustan y que estoy harto del actual binomio partidista que se ha apoltronado en las cortes generales, al igual que inmensa mayoría de los españoles.

P.D. En breves días haré una revisión de mis "amistades" (que no amigos) del Facebook, y los que yo considero que me están buscando o pueden buscarme problemas, los eliminaré.

II) El día 04 de ese mismo mes, el Alcalde de Malpartida de Plasencia compareció en el Puesto de la Guardia Civil de la localidad para, en su condición de Alcalde, presentar una denuncia por los comentarios injuriosos y amenazantes publicados por el Guardia Jose Pablo .

Previamente a ello, hizo patente personalmente su malestar y el del resto de la Corporación Municipal al Brigada Comandante de Puesto, al que manifestó su preocupación por las amenazas que contenía el texto publicado, y al propio demandante, al que recordó que era Guardia Civil las 24 horas del día».

Notificada la anterior sentencia, D. Jose Pablo , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 30 de marzo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de fecha 21 de junio de 2017 se convocó la sección de admisión de esta sala para el siguiente día 28, a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el 3 de julio de 2017 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora D.ª Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de D. Jose Pablo , presenta escrito telemáticamente el día 7 de septiembre de 2017 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia alegando cuatro motivos, los dos primeros al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por infracción de normas del ordenamiento jurídico: el primero por vulneración del principio de legalidad, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente los artículos 25.1 , 24 y 120.3 de la CE y el artículo 11.1 de la LOPJ , y el segundo por infracción del artículo 24 de la CE , en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el tercero de los motivos, que el recurrente formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 20.1 de la CE , entiende vulnerado el derecho a la libertad de expresión, y en el cuarto, en el que invoca diversa jurisprudencia que considera aplicable. por una parte sin , para luego parece por una parte referirse a la falta de tipicidad de la conducta, para insistir también en la vulneración de ,; y el cuarto, sobre la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Por Diligencia de Ordenación de 11 de septiembre de 2017 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 26 de octubre de 2017, en el que solicita su desestimación, por ser la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 20 de noviembre de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre, a las 10:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 2 de enero de 2018.

Se articula el recurso formulando los dos primeros motivos de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, amparándose en el apartado 1. d) del derogado artículo 88 de la LJCA , sin hacer mérito alguno al interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que deberían tener las alegaciones que formula y sin tener por tanto en cuenta la profunda reforma que se ha producido en la regulación del recurso de casación a partir de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, en su disposición final tercera , y de la que hemos venido advirtiendo en los diversos autos de admisión y sentencias, haciendo mérito a lo sustancial de la misma respecto de la preparación y admisión de los recursos y de la interposición de los que se admitan.

Así, atendiendo a lo establecido en el artículo 88.1 de la ley jurisdiccional en su actual redacción, recordaremos que la admisión de los recursos preparados solo podrá producirse cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, esta sala estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pudiendo apreciar que existe tal interés casacional objetivo motivándolo, cuando considere que se dan, entre otras circunstancias, las que se señalan en el apartado segundo del referido artículo o cuando se presuma que la cuestión que se suscita en el recurso tiene interés casacional objetivo, porque concurre alguno de los cinco supuestos que se fijan en el apartado tercero de dicho precepto.

El escrito de preparación del recurso y, admitido éste, el de interposición, deben atenerse a lo que para uno y otro se prescribe en los artículos 89 y 92 de la LJCA respectivamente en su actual redacción. Así, en lo que se refiere a este último, el indicado precepto establece que: «El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita».

Dicho lo anterior, a pesar de la defectuosa formulación del escrito de interposición del recurso, la sala -atendiendo a la voluntad impugnativa de la parte y para apurar la tutela judicial efectiva que se pide- examinará las alegaciones del recurrente en cuanto que en lo esencial plantean la posible vulneración de derechos fundamentales que en el presente asunto estarían concernidos.

Así, nos referiremos en primer lugar a los dos primeros motivos de casación y al cuarto, pues en todos ellos -y de manera confusa y entrelazada- la argumentación fundamental que se nos ofrece gira en torno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues aunque de inicio invoque en el primer motivo la vulneración del principio de legalidad, con afectación de los artículos 25.1 , 24 y 120.3 de la CE y el artículo 11.1 de la LOPJ , inmediatamente nos dice que no existe prueba de cargo y no se han acreditado de manera inequívoca los hechos que se imputan al recurrente. Luego, en el segundo de los motivos -en el que efectivamente se refiere a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, invocando el artículo 24 de la CE - vuelve a afirmar que «no existe prueba de cargo y no se ha acreditado de manera inequívoca los hechos que se imputan al recurrente, careciendo la resolución que se impugna de soporte probatorio, debiendo haberse traducido la insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas en un pronunciamiento estimatorio, pues desde el primer momento». Por lo que respecta al motivo cuarto, en él el recurrente hace mérito a la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate con mención de diversas sentencias de esta sala y de la sala segunda de este Tribunal Supremo que tratan de sostener su argumentación sobre la falta de tipicidad de la conducta y de razonabilidad de la valoración de la prueba.

Pues bien, por lo que se refiere a posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegada en el recurso, conviene apuntar en primer lugar que el Tribunal Constitucional ha venido recordando desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio , que -en cuanto deba ser aplicado al derecho administrativo sancionador- «el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos» ( STC 26/2010, de 27 de abril ). Y por tanto, invocada por el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, no cabe sino comprobar si existe tal mínima actividad probatoria de cargo valida y suficiente para sustentar los hechos que fueron objeto de reproche, apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste al expedientado.

Significábamos últimamente, en sentencia de 30 de mayo de 2016, que el Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de reiterar en sentencia 40/2008, de 10 de marzo , que «ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones», significando que «en tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 )». Y, como se significaba en sentencia 131/2003, de 30 de junio , «resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ílicito como de la participación del acusado».

Se queja el recurrente de que no existe prueba de cargo que acredite que realizó las manifestaciones que se le atribuyen en su página de Facebook, y que en ningún momento ha sido probado que los hechos que se detallan fueran manifestados por el dicente, «y es a la Administración sancionadora -nos dice - a la que le corresponde probar que se el recurrente quien las publicó en su muro y, si fueron publicadas, si las escribió él o alguien de su familia con acceso y que sin su autorización pudo realizarlas». Pone de manifiesto además que las manifestaciones que obran en el expediente derivadas de una información reservada no han sido ratificadas en el mismo, ni en sede judicial donde el recurrente ha sido absuelto.

Insiste el recurrente en que no existe prueba de cargo y no se han acreditado de manera inequívoca los hechos que se le imputan careciendo la resolución que se impugna de soporte probatorio, cuando la presunción constitucional de inocencia «exige la constatación de la existencia de una actividad probatoria que pueda denominarse de cargo, realizada con todas las garantías, que sea capaz ce crear la convicción jurídica en la autoridad disciplinaria o en el tribunal de la concurrencia de los elementos fácticos que constituyen la infracción disciplinaria de que se trate y que en aquéllos ha tenido participación el encartado». Lo que -insiste el recurrente- significa «que la presunción constitucional de defensa abarca los elementos objetivos de tipo de injusto disciplinario que se aprecia, sobre los cuales recae propiamente la actividad probatoria, [....]».

Señala también el actor que la falta de valoración lógica y racional por el Tribunal sentenciador del acerbo probatorio de que ha dispuesto «comporta que la veracidad y exactitud de los hechos de que en el parte disciplinario se da cuenta, no resulta corroborada por la restante prueba documental -la testifical del capitán de la compañía no puede ser tenida en cuenta- obrante en el procedimiento disciplinario, de manera que viene el mismo a resultar palmariamente insuficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al hoy recurrente». Y añade que, respecto de los mensajes recibidos por redes sociales, aunque pueden ser válidos, deben establecerse cautelas para evitar la manipulación de los contenidos y que «para aportar este tipo de prueba no vale el simple pantallazo, que pueda ser manipulado con relativa facilidad, sino que se debe encontrar respaldo en otro tipo de pruebas adicionales, como el testimonio de los implicados, una certificación notarial o la puesta a disposición del juzgador de las claves personales, para poder realizar las comprobaciones necesarias».

Pues bien, en la sentencia de instancia se explica el porqué el Tribunal ha quedado convencido del relato que se tiene por probado, de la siguiente manera:

I) Los textos publicados por el demandante en su perfil de la red social Facebook se encuentran unidos a los folios 12 a 14 y 47 a 49 del expediente disciplinario y fueron aportados por el Alcalde de Malpartida de Plasencia tanto al Comandante del Puesto de la Guardia Civil como al instructor de las diligencias incoadas a raíz de la denuncia presentada por aquél.

II) Los hechos recogidos en el apartado II) de la declaración de hechos probados, en particular el malestar causado por los comentarios publicados por el demandante y el conocimiento de su condición de Guardia Civil por parte de personas ajenas al Cuerpo resultan del texto de la denuncia presentada por el Alcalde de Malpartida de Plasencia y de la declaración del Comandante del Puesto de la Guardia Civil de dicha localidad (folios 41 y 79 y 80 del expediente disciplinario)

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Pero resulta del expediente que el instructor del mismo sólo recibió declaración en él al propio expedientado, al oficial que instruyó la información reservada para el esclarecimiento de los hechos, el teniente de la Guardia Civil D. Desiderio (folio 78), que se ratificó en ella, y, en fin, al Brigada Comandante del Puesto de la Guardia Civil de Malpartida de Plasencia, que se ratificó en la declaración prestada el 11 de julio de 2013 en el seno de la información reservada y en las Diligencias que instruyó el día 4 de julio de 2013, ante la denuncia presentada por el alcalde de Malpartida de Plasencia por los mismos hechos.

Aunque efectivamente consta en el expediente la denuncia del Alcalde de Malpartida de Plasencia a la que hace referencia el tribunal de instancia, que se encuentra al folio 41 del expediente disciplinario NUM000 , ésta se encuentra incluida en una «copia del atestado (expediente SIGO nº NUM001 ) del Puesto De Malpartidade Plasencia, por supuestas amenazas, injurias y calumnias, conteniendo copia literal de los comentarios vertidos en Facebook por el guardia civil D. Jose Pablo ». La copia de dicho atestado figura unida al expediente formando parte de dicha información reservada, remitida el 12 de julio de 2013, por el capitán de la compañía de Plasencia, al teniente coronel primer jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres.

Pues bien, la referida denuncia se recoge en la comparecencia efectuada por éste el día 2 de julio de 2013 ante el instructor del atestado y en ella -sin que aparezca la firma de los intervinientes- el Alcalde denuncia, en su condición de tal, que por parte del referido guardia civil se habían publicado comentarios que consideraba amenazantes, injuriosos y calumniosos, en la red social de Internet Facebook. Pero aunque el Alcalde también había prestado declaración en la información reservada ante el Teniente Desiderio , no ratificó las manifestaciones efectuadas en dicha información y, antes al contrario, podemos encontrar también en el expediente disciplinario (folios 54 al 56) copia de la sentencia firme 5/2013, de 28 de enero de 2014, remitida por el secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Plasencia , dictada en el juicio de faltas por amenazas, en la que aparecen como denunciante D. Joaquín y como denunciado D. Jose Pablo . Y en esta sentencia se declara la libre absolución de éste último «de las imputaciones vertidas en su contra», en razón de no haber acudido al acto del juicio ni el denunciante ni el denunciado, pese a estar citados en legal forma y no haberse podido practicar prueba alguna, no habiendo quedado acreditado en el acto del juicio, según reza en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia, «la forma en que acaecieron los hechos, al no haberse verificado ninguna actividad probatoria de cargo, que pueda enervar y desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24 de la Constitución ». Al no haber mantenido el denunciante su denuncia contra el sancionado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Plasencia, no existe un relato judicial que sirva para acreditar los hechos denunciados.

Así las cosas, no cabe sino reiterar que la resolución sancionadora -y consecuentemente la sentencia en la que esta se confirme- se ha de basar en verdaderas pruebas de cargo, practicadas con las debidas garantías procesales, lo que obligara a no valorar aquéllas que fueron obtenidas lesionando o ignorando un derecho fundamental del expedientado: sólo la prueba regularmente obtenida y practicada muestra virtualidad para sustentar el reproche sancionador.

En este sentido recordábamos en sentencia de 21 de septiembre de 2015 que la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de Octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al regular en su título IV el procedimiento sancionador y establecer en su capítulo primero las disposiciones generales aplicables a todos los procedimientos incluídos en él, después de advertir en su artículo 38 que todos los procedimientos disciplinarios se ajustarán, entre otros principios, al de contradicción, preceptúa en el apartado 1 de su artículo 46, relativo a las «disposiciones comunes en materia de prueba», que «los hechos relevantes para la decisión del procedimiento deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho», señalando después en su apartado cuarto que «las pruebas que se practiquen durante la tramitación del expediente, se llevarán a cabo, en todo caso, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado de asistir a las mismas». Lo que -concluíamos en dicha sentencia- conduce en definitiva a que las pruebas de cargo incriminatorias sobre las que se asiente el reproche disciplinario han de producirse en el curso del expediente o ratificarse en él, ofreciendo la posibilidad al expedientado de que intervenga en su práctica y las someta a contradicción.

Insistíamos en sentencia de 12 de noviembre de 2014 , en que ya en sentencia de 16 de enero de 2004 , en relación con la información reservada de la Ley Orgánica 11/1991, que en ningún sentido ésta constituía una fase inculpatoria del procedimiento disciplinario y que sobre sus contenidos y conclusiones habrían de recaer las actuaciones probatorias que el Instructor practicara en el expediente con otorgamiento de plenas garantías de contradicción en las decisiones indagatorias, hasta el agotamiento de la vía administrativa mediante las resoluciones oportunas y su revisión posterior jurisdiccional si se interponían recursos de tal índole. Y antes, en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2003 , habíamos afirmado que lo manifestado en una información previa o reservada carecía de valor verificador de los hechos si no era ratificado ante el instructor del expediente disciplinario, lo que después confirmamos en sentencias de 15 julio de 2003 y la citada de 16 de enero de 2004 , así como las de 23 de febrero y 25 de octubre de 2004 y 17 de enero y 10 de marzo de 2005 . Todo lo cual lo hemos corroborado más recientemente en sentencia, entre otras, de 2 de octubre de 2007 , en la que, refiriéndonos a la información previa del art. 44.2 de la LORDFAS de 1998, reiteramos que «las declaraciones contenidas en ella no tienen virtualidad alguna probatoria, sin la ratificación de los testigos que en ellas depusieron».

Más recientemente, en sentencia de 10 de marzo de 2015 , hemos dicho respecto de la información reservada prevista en el art. 39.5 de la LORDGC de 2007 , que «tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos, la determinación de sus presuntos responsables y la procedencia de iniciar, o no, el correspondiente procedimiento sancionador, de manera que en su práctica no rigen las garantías propias de estos procedimientos, ni lo actuado en su tramitación constituye fuente de prueba sino objeto de la misma, que ha de practicarse en el posterior expediente disciplinario en cuya instrucción habrá de verterse lo realizado en aquella información previa, al menos a través de la ratificación hecha por quienes en ella intervinieron; con lo que claramente se sigue que por si solo lo actuado en una información reservada carece de eficacia probatoria, y en cuanto que la prueba de cargo ha de practicarse en el procedimiento sancionador aquella actuación informativa no sustituye a este procedimiento ( SSTC 272/2006, de 26 de septiembre ; y 142/2009, de 15 de junio ; y nuestras Sentencias 13.10.2010 ; 22.12.2010 ; 11.02.2011 ; 06.06.2012 ; 05.03.2013 ; y 12.11.2014 , entre las más recientes)».

Por lo que ni las manifestaciones efectuadas el día 11 de julio por el Alcalde D. Joaquín en la información reservada a que hemos hecho referencia (folio 22 del expediente), ni la denuncia de éste anotada por el tribunal de instancia, al no haber sido ratificadas las declaraciones vertidas en ellas por dicho Alcalde de Malpartida de Plasencia ante el Instructor del expediente, muestran virtualidad probatoria a los efectos de sustentar la realidad de los hechos que dieron lugar a la sanción impuesta o los que se recogen en la sentencia de instancia como probados.

Pues bien, negada por el sancionado la autoría de los hechos, su participación en los mismos y el origen y circunstancias de los textos publicados en "Facebook" habían de ser acreditados en el expediente. Y resulta que, de los dos testimonios anotados por el tribunal de instancia para sustentar los hechos recogidos en el apartado II de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia impugnada, sólo puede considerarse válido y con virtualidad probatoria lo manifestado por el comandante del puesto de la Guardia Civil de Malpartida de Plasencia, que sí declaró ante dicho instructor, ratificando lo expuesto en la información reservada.

Pero, en estas circunstancias, lo manifestado por el comandante de puesto de la Guardia Civil -al que el referido Alcalde había relatado lo sucedido y hecho entrega de los textos atribuidos al sancionado- no sirve para suplir la falta de ratificación de dicho Alcalde en el expediente, sin que nada acredite la imposibilidad de poderlo haber hecho. Y luce evidente que lo declarado por el comandante de puesto sobre lo sucedido tan solo puede ser valorado como un testimonio de referencia, únicamente apreciado como prueba complementaria, que en su caso reforzará lo acreditado por otros elementos probatorios, o como prueba subsidiaria, tan sólo tomada en consideración cuando resulte imposible acudir al testigo directo.

Así señalábamos recientemente en nuestra citada sentencia de 21 de septiembre de 2015 , que ya habíamos significado en Sentencia de 15 de enero de 2004, con cita de la Jurisprudencia de esta Sala, de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional , que es requisito necesario para la eficacia probatoria de los testimonios de referencia la imposibilidad de que el testigo directo preste declaración. Así, señalaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 79/1994, de 14 de marzo , recogida en la sentencia del mismo Tribunal 46/2003 de 14 de julio , que «la eficacia de la prueba testifical indirecta tiene carácter excepcional, en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria»; y se precisaba a continuación: «que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en la STC 217/1989 , la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal; antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Por lo tanto, la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal».

Y aunque obran en el expediente copias de los "pantallazos" en los que se encuentran dichos textos, hay que significar que en ellas aparecen unas anotaciones escritas a mano en las que se hace constar la condición de guardia civil de quien allí aparece como autor del mensaje, así como el lugar en el que éste vive. Pero resulta que dichas copias fueron aportadas por el Alcalde y tanto el Alcalde de Malpartida de Plasencia, como el administrador del perfil del Ayuntamiento de dicha localidad -que -según se desprende de su declaración en la información reservada fue quien obtuvo los pantallazos y posiblemente hizo tales anotaciones-, no han declarado en el expediente aclarando el origen de los textos y la autoría de los mismos, sin que por parte del instructor del expediente se haya llegado a investigar y acreditar tales extremos.

Hace mérito el recurrente a las recientes sentencias de la sala segunda de este Tribunal Supremo de de 19 de mayo y 27 de noviembre de 2015 , y aunque no nos encontremos ante supuestos similares al que aquí se contempla, sí debemos poner de relieve la cautela con la que hay que abordar la prueba cuando procede de cualquiera de los múltiple sistemas de mensajería instantánea, y como se desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Sin los testimonios sometidos a contradicción del Alcalde y del administrador del perfil del Ayuntamiento, quedan sin confirmar los diversos datos que facilitaron al relatar los hechos quienes directamente los obtuvieron, lo que priva de la debida verificación para su válida eficacia a los textos cuya publicación en "Facebook" se atribuye al sancionado. Porque sin las declaraciones corroboradoras del origen de los textos y de la identificación de su autor, no cabe tener por acreditada la redacción y publicación por éste de los mismos, ni su condición de guardia civil, dada a conocer o conocida por quienes hubieran podido acceder a ellos.

Como consecuencia de ello, al no haberse acreditado suficientemente la autoría de los textos atribuidos al sancionado ni la transcendencia de su condición de guardia civil a quienes los pudieron recibir, no cabe confirmar la existencia de la infracción disciplinaria apreciada por la Autoridad sancionadora y confirmada por el Tribunal de instancia: "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el artículo 8, apartado 1, último inciso de la LORDGC , pues hemos dicho reiteradamente ( sentencia de 29 de junio de 2016 ) que, para que la imagen de la Guardia Civil pueda quedar perjudicada y el tipo disciplinario que contemplamos se colme, resulta necesario que los comportamiento integrantes de la conducta reprochada se proyecten ad extra, es decir, trasciendan a personas ajenas al Instituto de la Guardia Civil, las cuales han de conocer tanto los hechos o el hecho como la condición de miembro del Cuerpo del actor ( Sentencia de 4 de febrero de 2011 ).

Todo lo cual -sin necesidad de pronunciarnos sobre la posible vulneración del derecho a la libertad de expresión, que también se invoca, al no quedar suficientemente constatada la realidad de los hechos que se atribuyen al sancionado- lleva necesariamente a la estimación del recurso de casación interpuesto, anulando la sentencia impugnada y, consiguientemente, las resoluciones dictadas en sede disciplinaria, dejando por tanto sin efecto la sanción impuesta al recurrente, con los efectos económicos y administrativos que de ello se deriven.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio .