STS 79/2020, 17 de Noviembre de 2020

Con fecha 27 de noviembre de 2019, el Tribunal Militar Central dictó sentencia cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario número NUM000 incorporado a las actuaciones, los siguientes hechos:

Sobre las 01:05 horas del día 09 de agosto de 2018, el Teniente comandante del puesto principal de Valdebótoa-Badajoz y jefe accidental de la Compañía de Badajoz, ordenó al Cabo primero del mismo destino don Samuel que en la demarcación del puesto de Montijo (Badajoz) se formase una patrulla para vigilar, en evitación de posibles robos que sospechaba podían producirse en la demarcación de la Compañía, los estancos de la localidad. La patrulla debía estar compuesta por el Guardia don Valeriano, destinado en el puesto de Talavera la Real, y por el demandante, Guardia con destino en el puesto de Montijo don Jose Ángel, que ese día debía prestar, en principio, servicio de puertas en el citado puesto junto con el Guardia alumno don Jose Ramón.

Personado el Cabo primero Samuel en el puesto de Montijo sobre las 01:20 horas del citado día, trasmitió al recurrente en varias ocasiones la orden del Teniente jefe accidental de la Compañía de Badajoz, que aquél se negó reiteradamente a cumplir aduciendo que él obedecía órdenes del Brigada comandante de puesto y poniendo como pretexto una inexistente orden del Capitán de la Compañía de Badajoz, según la cual el servicio de seguridad ciudadana debía prestarse como apoyo al Guardia de puertas cuando en el puesto de Montijo quedase un solo componente para desempeñar el primero de dichos cometidos.

Más de dos horas después de acontecer los hechos antes relatados, a las 03:36 horas del día de autos, el Guardia Jose Ángel fue atendido en el servicio de urgencias de un centro hospitalario, donde se le diagnosticó gastroenteritis aguda que cursó con vómitos y diarrea, motivo por el cual permaneció en situación de baja temporal para el servicio hasta el día 12 de agosto de 2018".

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 069/19, interpuesto por el Guardia Civil don Jose Ángel, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 03 de abril de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del General Jefe de la Zona de Extremadura 10 de enero del mismo año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por enteramente ser ajustadas a Derecho".

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente don Jose Ángel, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 12 de febrero de 2020, que acordó la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de treinta días, a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 9 de junio de 2020, por el que se acordó la admisión del anunciado recurso.

Personada ante esta sala, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaños, en la representación que ostenta del recurrente, formalizó el anunciado recurso de casación en base a las siguientes alegaciones:

Primera: Vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Segunda: Vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, art. 25.1 CE.

Tercera: Vulneración del derecho de defensa en relación con los principios de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE.

Cuarta: Vulneración del derecho de defensa en relación con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, art. 24.2 CE.

La Ilma. Sra. abogada del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 25 de agosto de 2020, solicitando que, previa a la tramitación legal correspondiente, se resuelva este recurso por medio de sentencia que lo desestime, confirmando la sentencia del Tribunal Militar Central impugnada por ser la misma ajustada a Derecho.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 22 de octubre de 2020, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 10 de noviembre de 2020, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada con fecha 11 de noviembre de 2020, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Como cuestión previa hemos de anotar, una vez más (por todas, sentencia de esta sala número 15/2020, de 13 de febrero), que los referidos motivos constituyen práctica reproducción de la pretensión actuada en la instancia, reiterándose, ante esta sala de casación, las cuestiones que ya fueron alegadas ante el Tribunal a quo y, en su razón, abordadas y razonadamente resueltas por el mismo.

Con tal proceder incurre el recurrente en un déficit procesal que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación, recurso éste en el que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional.

Tal planteamiento se hace acreedor de la desestimación del recurso así formulado. No obstante, en aras de la más amplia tutela judicial, procederemos al examen de las anotadas alegaciones.

La primera alegación denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española).

1. Venimos diciendo repetidamente en relación con la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que en la nueva regulación del recurso de casación contencioso administrativo, éste se encuentra esencialmente destinado a resolver cuestiones jurídicas. Así, en el vigente artículo 87 bis.1 de la LJCA se establece que el recurso de casación viene limitado a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de que el artículo 93.3 de la ley permita integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

   Es por ello, que al quedar al margen del recurso las cuestiones de hecho, también excede de nuestro examen la valoración de la prueba, por lo que si la alegación que se presenta se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la valoración realizada por el Tribunal de instancia habremos de rechazar la vulneración invocada.

   Y es que ya en la anterior regulación del recurso de casación excluíamos de él la valoración de la prueba y precisábamos que ésta solo podía ser cuestionada cuando excepcionalmente se podía comprobar que la valoración de la prueba se había realizado de manera manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria; o con clara evidencia de falta de valoración de la prueba de descargo. Por lo que ahora, en la vigente regulación del recurso, no cabe sino mantener este criterio y aplicarlo con mayor rigor, sin que quepa atender a valoraciones alternativas de la parte a un razonamiento de los jueces de instancia que no parece en forma alguna que se muestre ilógico, irracional o arbitrario.

   Efectivamente, ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2, de la Constitución española, hemos venido diciendo que, el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

   1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas, sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

   2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

   3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (por todas STS.S 5.ª de 9.4.13).

   Y lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles. Circunstancias que en modo alguno resultan del planteamiento de este motivo de casación.

2. En el caso actual, el Tribunal sentenciador rechazó esta alegación pues ha contado con un amplio elenco probatorio como demuestra la lectura de la motivación que contiene la sentencia que ahora se impugna. En efecto allí se dice que: "La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente disciplinario número NUM000 incorporado a las actuaciones del que se deduce sin duda alguna la realidad de la conducta sancionada a partir de las declaraciones testificales del Cabo primero don Samuel y de los Guardias don Constancio y don Valeriano, de las que resulta, sin género alguno de duda, que el Guardia Jose Ángel incumplió la orden del Teniente jefe accidental de la Compañía de Badajoz, que reiteradamente le transmitió el Cabo primero Samuel. Mandato que venía motivado por la sospecha fundada de que en la demarcación de la citada Compañía podrían producirse robos en estancos, nacida a partir del visionado de unas imágenes captadas por la cámara de seguridad de un establecimiento de esta clase de la localidad de Talavera la Real. Véanse folios 04, 43 a 47 y 62 a 67 del expediente disciplinario.

   Por otra parte, el Brigada don Eulogio, comandante del puesto de Montijo, afirma categóricamente que desconocía absolutamente la supuesta orden del Capitán jefe de la Compañía de Badajoz a la que aludió el recurrente como motivo de la conducta desobediente que protagonizó el día de autos, como puede verse en su declaración obrante a los folios 57 a 59 del expediente disciplinario.

   Finalmente, los hechos referentes a la indisposición sufrida por el recurrente el día de autos, a la hora en que fue diagnosticada y a sus efectos, se desprenden de los documentos unidos a los folios 69 a 72 del expediente disciplinario".

   En efecto, la Ilustrísima señora abogada del Estado, en su escrito de oposición precisa que "los hechos probados lo son por concurrir prueba de cargo suficiente de conformidad con la doctrina del TS (Sala V) de 19 de febrero de 2007, 22 de febrero de 2013, 22 de septiembre y 29 de noviembre de 2016 o 17 de abril de 2018, entre otras. Por otro lado, obra el parte disciplinario emitido por el Teniente Oficial Jefe Accidental de la Compañía, junto con la ratificación y ampliación de dicho parte, destacando las testificales del Cabo 1º del Puesto Principal de Montijo que ratifica la orden verbal del Teniente jefe; esta es, la de pasar del servicio de guardia de puertas a incorporarse a una patrulla de seguridad ciudadana, dejando "de pico" en el Servicio de puertas al Guardia Civil alumno que le acompañaba hasta entonces. Dicha prueba testifical del hecho sancionado, está constituida por las declaraciones del Cabo primero don Samuel, de los Guardias don Constancio y don Valeriano y del Brigada comandante del puesto de Montijo, todas las cuales se han producido en las condiciones de contradicción efectiva que exige el artículo 38 y los apartados 2 y 4 del artículo 46 LORDGC, con asistencia e intervención en su práctica del hoy recurrente y del Guardia Civil que le asistió a lo largo del expediente disciplinario, como puede verse a los folios 43 a 47, 57 a 59 y 65 a 67 del mismo".

   Y no siendo la inferencia arbitraria, absurda o infundada, sino razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, pues de los hechos base se desprende como conclusión natural los datos precisos que se trata de acreditar, no cabe entrar en la valoración que el Tribunal de instancia haya realizado razonadamente de los indicios que han servido de sustento a su relato fáctico, sin que la versión de los hechos que -sin más- pueda ofrecer el expedientado, pueda desvirtuarla.

   En definitiva, no se afecta el derecho a la presunción de inocencia porque existió prueba de cargo suficiente, válida en su obtención, en su práctica y en su valoración; ni tampoco se infringió la tutela judicial efectiva en relación con el anterior derecho presuntivo, porque la valoración fue razonablemente motivada. En efecto, el Tribunal de instancia además de relacionar las diversas pruebas en las que fundamenta su convicción, realiza una razonada y razonable valoración de las mismas, explicitando pormenorizadamente su convencimiento, resultando sus deducciones racionales, lógicas y conformes con las reglas del criterio humano, de tal forma que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador, no pudiéndose, en modo alguno, apreciar que en la sentencia impugnada se recurra a una construcción artificiosa, alejada de la realidad y de la prueba practicada.

   Así pues, no se afecta el derecho a la presunción de inocencia porque existió prueba de cargo suficiente, válida en su obtención, en su práctica y en su valoración; ni tampoco se infringió la tutela judicial efectiva en relación con el anterior derecho presuntivo, porque la valoración fue razonablemente motivada.

   Todas las alegaciones esgrimidas ceden ante el propio tenor de la sentencia recaída a la vista de su fundamentación jurídica, que aventa cualquier atisbo de falta de tutela judicial efectiva. Otra cosa es que la parte que ha visto desestimado su recurso no comparta la frustración de su pretensión, pero eso no implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido implica el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a obtener una respuesta fundada en Derecho, que es precisamente lo que realiza la sentencia recurrida.

   En conclusión, como hemos dicho, hasta aquí llega el control casacional que a la sala corresponde, esto es, verificar que medió prueba de aquellas características, sin que pueda pretenderse en el trance casacional una nueva valoración de la prueba ya apreciada por el Tribunal de los hechos, ni de comparar alternativas sobre cómo pudieron haber ocurrido los hechos objeto de enjuiciamiento cuando la conclusión alcanzada por el órgano judicial a quo, está suficientemente razonada ( nuestras sentencias 113/2016, de 10 de octubre; 68/2018, de 6 de julio; 86/2018, de 22 de octubre; 96/2018, de 8 de noviembre; 65/2019, de 21 de mayo, y 71/2019, de 29 de mayo, entre otras muchas).

   No ha lugar a la alegación.

1. La segunda de las alegaciones versa sobre la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, art. 25.1 de la Constitución española.

La ilustre representante del Estado se opone interesando su desestimación.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre, el fundamento 5 de dicha sentencia señala que: "la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid, por todas, STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2), en dos ámbitos distintos:

   1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).

   2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación".

   En definitiva, y según el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador implica tres exigencias: a) la existencia de una ley; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado y c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.

   Pues bien, a la luz de lo anteriormente expuesto se puede afirmar indubitadamente que no hubo vulneración del principio de tipicidad absoluta que exige la necesidad de incardinar los hechos imputados al expedientado en un concreto tipo que describa el ilícito disciplinario "ex ante", recogido en norma de rango legal al que aquellos se ajusten adecuadamente y que contenga la sanción que pudiera imponerse, y es el caso, que en el presente supuesto la autoridad con competencia sancionadora calificó los hechos como constitutivos de la falta grave consistente en "la falta de subordinación", contenida en el apartado 5 del artículo 8 de la LORDGC.

   Decíamos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2015 que: "Ciertamente, como advierte nuestra jurisprudencia, la conducta desobediente está plagada de relativismo y circunstancialidad que puede dar lugar a su calificación como delictiva (actual art. 44 NCPM) o bien como infracción disciplinaria de diversa entidad ( sentencias recientes de 22 de julio de 2011; 15 de marzo de 2013; 12 de diciembre de 2014; y 25 de enero de 2015 y las que en ellas se citan)".

   El bien jurídico protegido en este ilícito disciplinario no es otro que el valor de la disciplina en cuanto elemento estructural de la organización armada y jerarquizada de naturaleza militar que es la Guardia Civil, valor que, a tenor de las sentencias de esta sala de 22 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2012, "es uno de los pilares sobre los que se asienta la Institución. El bien jurídico que se protege no es el honor del superior, sino el principio de jerarquía en la organización de la Guardia Civil, como instituto de naturaleza militar". En la misma línea, nuestras sentencias de 11 de febrero y 6 de julio de 2010 y 15 de febrero, 8 de marzo y 29 de septiembre de 2011 afirman que "la disciplina ... es uno de los pilares sobre los que se asienta la Guardia Civil, como instituto armado de naturaleza militar. Disciplina que es una exigencia del principio de subordinación que implica el máximo respeto y obediencia en toda relación de un miembro de la Guardia Civil con sus superiores" (S. 15.3.13).

   Nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2012, y de 5 de julio de 2016, decían que el tipo subjetivo del ilícito disciplinario grave, del apartado 5, del art. 8 de la LO 12/2007 de 22 de octubre, se satisface con el incumplimiento del mandato recibido; incumplimiento atentatorio al valor disciplina que constituye el núcleo y elemento vertebrador de la estructura castrense, en la que se integra el Instituto de la Guardia Civil, como medio necesario para la realización de los objetivos y fines que constitucional y legalmente tiene atribuido. Tipo subjetivo que comprende tanto el dolo, como la culpa o imprudencia, por ser ajena a su comisión la intencionalidad que guíe el propósito del autor, cuando se produzca el resultado objetivamente imputable de afectar a la disciplina, bien jurídico objeto de protección por la norma. Del mismo modo, en la sentencia de 7 de diciembre de 2010, recordábamos que la disciplina militar no admite que el cumplimiento de una orden legítima, debidamente transmitida por el mando, dependa de si el subordinado que la reciba esté de acuerdo o no con ella. Indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina entender que el cumplimiento de las órdenes de los superiores puede ser negado cuando la orden no se corresponda con su propio criterio.

   La sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central de 27 de noviembre de 2019 desestimó la alegación de falta de tipicidad en su fundamento de derecho segundo.

   Como decíamos antes, la conducta desobediente está plagada de relativismo y circunstancialidad que puede dar lugar a su calificación como delictiva, o bien como infracción disciplinaria de diversa entidad. Descartado en el caso, desde del inicio del procedimiento, la relevancia penal de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 43 del Código Penal Militar, su valoración como grave desobediencia, resulta procedente y se encuentra justificada por la oposición frontal del destinatario a dar cumplimiento a la orden legítima, directa, personal y sobre asunto del servicio recibida de su superior.

   En efecto, tal como refiere la abogada del Estado "En el caso que nos ocupa concurren los elementos del ilícito:

   Orden de un superior en uso de su competencia: Las órdenes deben ser:

   - De superior a inferior.

   - Imperativa y personal, lícita en orden al fin que se se persigue.

   - Relativa al servicio.

   - No constitutiva de delito.

   Incumplimiento o la severa reticencia al tiempo de su cumplimiento: Los requisitos o elementos del tipo quedan recogidos en diversas sentencias, como las siguientes del TS (Sala V): 4/10/13, 12/12/2007, 18/05/2004, 16/03/2017, a las que nos remitimos. O en la reciente sentencia núm. 22/2020 de 3 de marzo de la Sala V del TS.".

   Decíamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2012 que "el tipo subjetivo del ilícito disciplinario grave, del apartado 5, del art. 8 de la LO 12/2007 de 22 de octubre, se satisface con el incumplimiento del mandato recibido; incumplimiento atentatorio al valor disciplina que constituye el núcleo y elemento vertebrador de la estructura castrense, en la que se integra el Instituto de la Guardia Civil, como medio necesario para la realización de los objetivos y fines que constitucional y legalmente tiene atribuido. Tipo subjetivo que comprende tanto el dolo, como la culpa o imprudencia, por ser ajeno a su comisión la intencionalidad que guíe el propósito del autor, cuando se produzca el resultado objetivamente imputable de afectar a la disciplina, bien jurídico objeto de protección por la norma. Recientemente hemos recordado, sentencia de 7 de diciembre de 2010, que la disciplina militar no admite que el cumplimiento de una orden legítima, debidamente transmitida por el mando, dependa de si el subordinado que la reciba esté de acuerdo o no con ella. Indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina entender, que el cumplimiento de las órdenes de los superiores, puede ser negado cuando la orden no se corresponda con su propio criterio", porque el inferior de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto a lo que se le ordena por un superior al que está subordinado y que actúa dentro de sus atribuciones, salvo la relativa a la licitud o ilicitud penal de esa orden en razón de que el acto que se ordene sea o no constitutivo de delito, por todas, ya la sentencia de 15 de octubre de 2001, sin perjuicio siempre del derecho del sancionado a acudir a instancias superiores, con la exposición de sus objeciones a la orden recibida.

   En el presente caso, como hemos dicho, la sentencia del Tribunal Militar Central de 27 de noviembre de 2019, ahora impugnada, sobre esta queja ya dio cumplida contestación al recurrente a las cuestiones planteadas en su fundamento de derecho segundo, respuesta que se ajusta a la legalidad y a nuestra jurisprudencia, por más que éste no lo acepte, sobre la base de la prueba practicada y ante la intangibilidad de los hechos declarados probados.

   En conclusión, desde la intangibilidad de los hechos probados, claramente, se infiere que, en el presente caso, hubo: a) una orden legítima de un superior y por ello de obligado cumplimiento, b) el conocimiento de esta orden por el destinatario, y c) la conducta omisiva de éste, que la desatiende y no la cumple.

   Desde luego que quien recurre puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero, y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras de 18 de abril de 2005; 11 de diciembre de 2008; 14 de mayo de 2009; 16 de septiembre de 2010; 17 de noviembre de 2011; 5 de diciembre de 2013; 7 de noviembre de 2014; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo).

3. Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Pues bien, a la vista de cuanto ha quedado expuesto entendemos que no se ha realizado una aplicación irrazonable de la norma por parte del Tribunal de instancia, al contrario resulta acorde con la lógica y las reglas de la experiencia, al ajustarse la sentencia a la doctrina de esta sala que ha sido puesta de manifiesto en las alegaciones ofrecidas por la abogacía del Estado resultando innegable sin ofrecer atisbo de duda que la conducta descrita en los hechos probados, ya inamovibles al haber desestimado la anterior alegación sobre vulneración de la presunción de inocencia, tienen pleno encaje en el tipo por el que fue sancionado previsto en el artículo 8.5 de la ley disciplinaria del benemérito instituto, por más que el recurrente no lo acepte, sobre la base de la prueba practicada y ante la intangibilidad de los hechos declarados probados.

   Consecuentemente con lo expuesto, podemos afirmar que la orden no era ilegítima ni arbitraria, como juiciosamente ha razonado el Tribunal de instancia y que la Ilustre representación del Estado sostiene. Lo que indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina es entender que el cumplimiento de las órdenes de los superiores se limita a los supuestos en los que el subordinado esté de acuerdo con ellas, pudiendo negarse a su cumplimiento, como hizo el recurrente, cuando la orden no se corresponde con su propio y particular criterio.

   Se desestima la alegación.

1. Alega en tercer lugar el recurrente, una vulneración del derecho de defensa en relación con los principios de presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías. Artículo 24.2 Constitución española.

2. El proceso con todas las garantías exige, y eso se ha cumplido, que las partes sean oídas en el proceso con intención de lograr una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión ejercitada siempre que, como en este caso, se cumplan los requisitos procesales ( sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1990 y 10 de marzo de 1998).

Ocurre en el presente supuesto que el expedientado estuvo presente en las declaraciones de los testigos prestadas ante el instructor del expediente, interviniendo cuando a su derecho convino lo que colmó el derecho que asiste al expedientado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, derecho que integra el proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE ( STC 131/1997, de 15 de julio, por todas) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del artículo 6.1 del mismo ( STEDH 19.12.90, caso Delta).

Y en sede jurisdiccional se ha dictado una sentencia, que, si bien no ha sido acorde a sus pretensiones, no por ello ha dejado de dar respuesta a todos los planteamientos que se hicieron en la instancia, teniendo a su vez acceso a esta sala donde ha combatido la respuesta dada por el Tribunal a quo, procediendo por todo ello la desestimación de este motivo.

Finalmente, decir que tampoco tiene razón el recurrente cuando se queja de que las preguntas del instructor eran sugestivas, y obtuvo respuesta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, como pone de manifiesto la representación del Estado, pues todas las preguntas admiten tanto la respuesta afirmativa como la negativa dependiendo de lo que realmente conociera el testigo.

Se rechaza la alegación.

1. Finalmente alega una vulneración del derecho de defensa en relación con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, artículo 24.2 Constitución española.

2. En el desarrollo de la alegación, denuncia el recurrente la realización por el teniente dador del parte de unas entrevistas informales previas a su redacción, lo que a su juicio contraviene el art. 39.5 LORDGC y demuestra en el citado oficial una animosidad hacia el recurrente que vicia todo el material probatorio.

De esta queja recibió el recurrente cumplida respuesta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia.

Decíamos en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2013: "con reiterada virtualidad la Sala tiene dicho que la información reservada, actualmente prevista para el ámbito de la Guardia Civil en el precepto que se acaba de citar, constituye un procedimiento destinado al esclarecimiento de hechos que pudieran alcanzar relevancia disciplinaria y la determinación en su caso de los posibles responsables, que no reviste carácter de procedimiento sancionador ni se dirige contra persona alguna, ni sustituye al expediente que debe instruirse para deducir aquellas responsabilidades, por lo que también hemos dicho reiteradamente que expresada información no está sometida al régimen de garantías que deben observarse en el seguimiento de un expediente de aquella naturaleza. De lo que se sigue que lo actuado en la información reservada carece por sí mismo de eficacia probatoria, por cuanto que la prueba de cargo debe producirse en el seno del expediente adornado de las garantías aplicables a los procedimientos sancionadores. Y también forma parte de nuestra jurisprudencia que las declaraciones que deba prestar en el seno de la información la persona que, en ponderada valoración "ex ante", pueda resultar luego encartada o bien cuando las preguntas que se le formulen se dirijan a obtener contestaciones que puedan incriminarle, ha de estar precedida de la instrucción de sus derechos esenciales a no declarar en ningún caso y a no declarar contra sí mismo, de manera que sus manifestaciones eventualmente incriminatorias tengan carácter de voluntarias, bajo sanción de nulidad de lo declarado; ello sin perjuicio de la validez de otras pruebas incriminatorias que no se encuentren respecto de aquellas manifestaciones en "conexión de antijuridicidad" ( nuestras Sentencias 11.05.2005; 06.11.2000; 08.05.2003; 16.01.2004; 23.02.2005; 07.06.2005; 02.10.2007; 13.12.2010; 11.02.2011 y 06.06.2012, entre otras. Vid. asimismo la STC 142/2009, de 15 de junio, sobre proyección de las garantías procesales de art. 24 CE a la información reservada)".

Y el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida dice:

"No tiene razón el demandante.

1. En primer lugar, porque no existe infracción del artículo 39.5 LORDGC, pues según la jurisprudencia (entre muchas, SSTS 10 de febrero de 2016, 24 de julio de 2017, 10 de enero de 2018 y 11 de enero, 17 de junio y 12 de septiembre de 2019), la "autoridad disciplinaria" que según el citado precepto "podrá ordenar la práctica de una información reservada", no es la misma que en definitiva tiene atribuciones para ordenar el inicio del expediente disciplinario y para resolver éste. Todo mando militar investido de potestad disciplinaria puede, con anterioridad al acuerdo de inicio por el órgano competente del procedimiento disciplinario que corresponda, ordenar la práctica de una información reservada; si bien, una vez esclarecidos los hechos y determinados sus presuntos responsables, la competencia para acordar la incoación del correspondiente procedimiento corresponde únicamente a la autoridad competente para la imposición de la sanción que, en función de la indiciaria calificación jurídica de aquellos, pudiera corresponder.

2. En segundo lugar, porque la entrevista con el demandante debería haber ido precedida, so pena de convertirse en prueba ilícita, de la información de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, lo que la convierte en inútil y absolutamente prescindible como pesquisa previa al parte disciplinario.

   Como quiera que los artículos 34 y 46 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009), de 6 de febrero, imponen al militar el deber de no ocultar nada al informar sobre asuntos del servicio, entiende la jurisprudencia que "cuando un militar que razonablemente va a ser sometido a expediente es interrogado sin haber sido informado previamente de su derecho a no declarar contra sí mismo, la vulneración del derecho fundamental se proyecta sobre su declaración anulándola. El mencionado deber habría actuado como elemento excluyente de los medios de autodefensa (el interrogado había contestado creyendo que estaba obligado a hacerlo y sin falar a la verdad) y de ahí el inmediato efecto de la vulneración del derecho sobre la declaración. Efecto por el que ésta no es valorable a la hora de fundamentar la resolución de que se trate" por mandato del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS de 31 de enero de 2014 y 23 de enero de 2015).

3. Finalmente, porque es absolutamente claro que un mando de la Guardia Civil que tenga noticia de unos hechos aparentemente constitutivos de infracción disciplinaria, antes de cumplir el deber jurídico de rendir parte disciplinario a tenor de los artículos 24 y 40 LORDGC, puede llevar a cabo las indagaciones y averiguaciones que estime pertinentes para comprobar la existencia de indicios de la conducta antidisciplinaria, sin que ello sea en absoluto revelador de una animosidad que sólo existe en la imaginación del demandante. Buena prueba de ello es el apartado 2 del citado artículo 40 LORDGC ("el parte contendrá un relato claro de los hechos, sus circunstancias, la identidad del presunto infractor, así como de los testigos..."), que en la mayor parte de los casos resultaría de imposible cumplimiento sin la práctica de esas indagaciones preliminares".

   Respuesta conforme a la doctrina de esta sala.

   Esta sala ha venido declarando desde su sentencia de 8 de mayo de 2003 y, en el mismo sentido, en las de 15.7.2003, 16.1, 23.2 y 25.10.2004 y 17.1, 10.3.2005 y 13.2.2012, que lo manifestado en una información de aquella clase carece de valor verificador del hecho si no es dicho nuevamente ante el instructor del expediente disciplinario; es decir, ratificado, con posterioridad, ante éste en el mismo sentido. Igualmente hemos dicho ( sentencia de 5 de marzo de 2013) que "la información reservada carece por si misma de eficacia probatoria por cuanto que la prueba de cargo debe producirse en el seno del expediente adornado de las garantías aplicables a los procedimientos sancionadores".

   Por otra parte, hay que recordar que la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, al regular en su Título IV el Procedimiento Sancionador y establecer en su Capítulo Primero las Disposiciones Generales aplicables a todos los procedimientos incluidos en él, después de advertir en su artículo 38 que todos los procedimientos disciplinarios se ajustarán, entre otros principios, al de contradicción, preceptúa en el apartado 1 de su artículo 46, relativo a las "disposiciones comunes en materia de prueba", que "los hechos relevantes para la decisión del procedimiento deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho", señalando después en su apartado cuarto que "las pruebas que se practiquen durante la tramitación del expediente, se llevarán a cabo, en todo caso, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado de asistir a las mismas". Lo que en definitiva conduce a que las pruebas de cargo incriminatorias sobre las que se asiente el reproche disciplinario han de producirse en el curso del expediente o ratificarse en él, ofreciendo la posibilidad al expedientado de que intervenga en su práctica y las someta a contradicción.

   Pues bien, como ha quedado apuntado antes, el Tribunal de instancia ha fundamentado la existencia de prueba de cargo en las manifestaciones habidas en el seno del expediente NUM000, y así lo dice la sentencia (fundamento de derecho primero II) donde se razona, que además de prueba documental, existe prueba testifical, y que todas las declaraciones de los testigos se han producido en las condiciones de contradicción efectiva que exigen el artículo 38 y los apartados 2 y 4 del artículo 46 LORDGC, con asistencia e intervención en su práctica del hoy demandante y del guardia civil que le asistió a lo largo del expediente disciplinario, como puede verse a los folios 43 a 47, 57 a 59 y 65 a 67 del mismo.

   Concluyendo con la pretendida vulneración del derecho a la defensa en relación con el principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, al haberse obtenido ilícitamente la que sirvió de fundamento a la resolución sancionadora, afirmamos que esta queja resulta inconsistente.

   Finalmente, y en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque, conforme a su propio y particular criterio, había motivos para ello.

   Se rechaza la alegación y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.