ATS 47/2018, 16 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de 2 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 7/2016 , dimanante del Sumario Ordinario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Totana, por la que se condena a a Obdulio como autor de dos delitos de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; imponiendo por cada uno de los delitos, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximación a una distancia mínima de 200 metros a Jose Francisco y a Reyes , ya sea a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en el que se encuentren, así como la prohibición de comunicación con ellos por cualquier medio durante el tiempo de 4 años.

En sede de responsabilidad civil, se condena al procesado Obdulio a que abone a Jose Francisco en la cantidad de 28.000 euros, a Reyes en la cantidad de 11.000 euros; y a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la cantidad de 1.275,99 euros, más los intereses legales.

Se impone al procesado Obdulio el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Obdulio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Astray González formula recurso de casación, alegando seis motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 114 del Código Penal ; y 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 147 en relación con el artículo 66, ambos del Código Penal .

Durante su tramitación se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente sostiene que debió de haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas toda vez que la causa estuvo paralizada desde el 30 de julio de 2014 hasta el 28 de abril de 2015.

2. Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que sobre las 21:00 horas del día 22 de julio de 2013 Reyes salió de su domicilio justo en el momento en que también lo hacían sus vecinos, Obdulio y su mujer Concepción , con el carrito y su bebé.

Entre ambos matrimonios existe una pésima relación de vecindad y enemistad, y por tal razón Obdulio empezó a grabar con su teléfono móvil lo que pasaba.

Jose Francisco , esposo de Reyes , le indicó desde el porche que la estaban grabando, al tiempo que insultaba a Obdulio diciéndole, "al maricón ese cuando quiera igual", "al maricón ese del carro igual".

Al mismo tiempo, Concepción requiere a un vecino, Eugenio , para que saliera de su porche a fin de que fuera testigo de lo que iba a pasar, al tiempo que le dice "porque me va a partir la cabeza e hinchar a hostias", a lo que Reyes contesta "porque le voy a partir la cabeza, por la noche, dando golpes, por el día música"; y entonces Concepción contesta "porque me quiere hinchar a hostias. Mira nena, no seas más embustera. ¿Le has dicho ya a tu marido que a las ocho de la mañana te he puesto música?"

Al mismo tiempo, se produce una discusión entre Jose Francisco y Obdulio , hasta que éste contesta "me vas a tocar los cojones, subnormal, subnormal".

En ese momento, Obdulio y Reyes se encaran y ambos se escupen a la cara, momento en que aprovecha Jose Francisco para acercarse y entre ellos se produce un zarandeo hasta que Jose Francisco empuja a Obdulio y cae al suelo.

Jose Francisco y Reyes impiden que Obdulio se pueda levantar, de tal manera que se encuentran inclinados sobre él; al tiempo que Concepción estira de la camisa de Jose Francisco para evitar que golpee a su marido, hasta romperla. También el vecino Eugenio interviene a fin de intentar separar a ambos matrimonios.

Obdulio aprovecha entonces para coger un cúter que portaba y empieza a moverlo en todas direcciones, de tal manera que corta a Jose Francisco en el cuello y en el tórax, a Reyes en el gemelo derecho y en la nalga izquierda, a Concepción en el antebrazo izquierdo y a Eugenio en el dedo. Al ver la cantidad de sangre existente, los contendientes ponen fin a la pelea.

Como consecuencia de los hechos, Jose Francisco sufrió heridas cortantes en el cuello, tórax, en la zona de la axila izquierda y en el antebrazo izquierdo. Para su sanidad se requirió tratamiento médico consistente en puntos de sutura.

Como consecuencia de los hechos, Reyes sufrió lesiones consistentes en heridas cortantes y superficiales en el gemelo derecho y en la nalga izquierda.

El recurrente interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Afirma que la causa estuvo paralizada entre el 30 de julio de 2014 y el 28 de abril de 2015, periodo que tardó el Ministerio Fiscal en informar sobre la transformación del procedimiento en Sumario.

En el caso presente, reitera la petición realizada en la instancia, donde concluyó el Tribunal que no concurría la atenuante solicitada al no ser el referido periodo extraordinario.

Examinadas las actuaciones, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento, salvo la referida por el recurrente, pero esto no justifica la aplicación de la atenuante pretendida, ni siquiera como simple. En efecto, esta ralentización en el trámite no puede ser calificada de extraordinaria tal y como exige el artículo 21.6 de Código Penal . Por lo demás, el tiempo transcurrido desde los hechos, 22 de julio de 2013, hasta su enjuiciamiento (la última sesión del plenario tuvo lugar el 25 de abril de 2017) es de 3 años y 9 meses, plazo razonable atendiendo al número de víctimas, las testificales y periciales practicadas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que debió apreciarse la legítima defensa al no existir exceso alguno en el medio empleado para repeler una agresión ilegítima.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   En cuanto a la legítima defensa, en la Sentencia del Tribunal Supremo 205/2017, de 28 de marzo , se recuerda que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de dicha circunstancia, según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

   Asimismo, hemos de recordar que es continua y reiterada nuestra doctrina de que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta ( SSTS 8-11-2003 ó 10 de julio de 2012 ). En este sentido, hemos señalado expresamente que «no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS 17-3-2004 , y en similar sentido SSTS 26-1-2005 , 10-07-2012 y 27 de mayo de 2015 ).

3. Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso que no ocupa se evidencia lo inaplicable de la eximente solicitada. Como bien afirma la Sala de instancia quedó acreditado que se produjo una discusión entre los dos matrimonios, y que el recurrente y Reyes se intercambiaron empujones y escupitajos. Momento fáctico, que no pude separarse de la intervención inmediata de Jose Francisco , quien empuja a Obdulio y provoca que éste se caiga. Se trata, afirma la Sala, de una discusión admitida por todos, habiéndose iniciado la discusión con anterioridad a que Obdulio se cayera al suelo. En esta tesitura cogió el cúter para defenderse de una agresión introducida en el ámbito de una discusión y pelea mutuamente aceptada. Por lo tanto, no estamos ante una agresión ilegítima, lo que permite excluir la aplicación de la legítima defensa interesada.

   Por tanto, debe estimarse correcto que la Sala de instancia descarte la concurrencia de la legítima defensa, tanto en su modalidad completa como incompleta. Tal y como se describe en los hechos probados, que son inmodificables dado el cauce casacional empleado, existió un acometimiento mutuo que excluye la existencia de agresión ilegítima. Además, el recurrente durante el curso de la discusión utiliza un instrumento peligroso, produciendo un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, sobrepasando incluso los límites de la aceptación expresa o tácita de la agresión por el resto de los implicados; todo ello, permite descartar que actuara con el único fin de repeler la agresión, existiendo en su comportamiento un predominante propósito agresivo.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal .

1. Considera que su reacción de coger el cúter se encuadra en una situación de conmoción psíquica y en una ofuscación ante la situación vivida.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, tiene señalada esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2015 , que su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente.

3. El Tribunal de instancia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante citada, al constar acreditada únicamente la concurrencia de una situación de mera excitación propiciada por un enfrentamiento. Ni los hechos coetáneos, ni los posteriores indican que su ánimo se encontrara afectado con una relevante intensidad y que ello influyera en su actuar.

Ante lo expuesto, las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque no se reflejan en los hechos probados los presupuestos necesarios para la aplicación de la atenuante pretendida, unos hechos probados que hemos de respetar dado el cauce casacional elegido.

En segundo lugar, y en cualquier caso, porque como destacó el Tribunal de instancia, no resultó probado el arrebato que debió haber acompañado a la conducta típica. Lo único que consta acreditado es que el comportamiento del recurrente respondió a un estado de excitación propiciado por un enfrentamiento; que no puede justificar, por sí mismo, la atenuante, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala; máxime dada la gravedad de dicho comportamiento.

Es evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Ahora bien, si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador.

Por todo lo dichos, procede la inadmisión del motivo alega conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que debió de haberse apreciado la atenuante de confesión. Tras la comisión de los hechos esperó a que llegara la Guardia Civil, facilitó el cúter y nunca ha negado los hechos y su participación en los mismos.

2. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política- criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

3. El motivo se inadmite. El comportamiento procesal del acusado impide aplicar la circunstancia atenuante de confesión. Si bien, en efecto, reconoce haber apuñalado a Jose Francisco , Reyes , Concepción y a Eugenio , lo sitúa en contexto defensivo mientras era agredido por parte de Jose Francisco y Reyes . En consecuencia, no se puede hablar, en este sentido, de reconocimiento de hechos conforme los declarados probados. Asimismo, como indica la Sala, su reconocimiento carecía de relevancia, y ello, afirma la Sala, por cuanto existe en las actuaciones prueba que permitía llegar a la conclusión de que solamente el acusado pudo causar las lesiones descritas.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 114 del Código Penal .

1. Estima que la sala debió de haber apreciado a la hora de fijar la responsabilidad civil la concurrencia de culpas.

2. Como hemos precisado en SSTS 131/2007 y 78/2009 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   Como afirmábamos en STS 522/2017 , «el alcance del art. 114 CP . se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.»

   La Sentencia del Tribunal Supremo 461/2013 de 29 de mayo ya precisaba que el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil.

3. La Sala descarta la apreciación de la concurrencia de culpas dada la descripción de los hechos probados. Decisión de la Sala motivada y que ha de ratificarse en esta instancia.

   Estamos ante la presencia de un delito doloso, en el que si bien Reyes y Jose Francisco participaron en la pelea mutua, su contribución consistió en escupitajos, empujones y golpes; pero no se aceptó una pelea con objetos peligrosos, como es el cúter. En definitiva, las víctimas no realizaron ningún aporte esencial al devenir de la agresión con un arma peligrosa. Durante el transcurso de una discusión y pelea mutuamente aceptada, se ven sorprendidos por la utilización de un instrumento peligroso por parte del recurrente. Por lo que ninguna trascendencia puede tener sus previas actuaciones en el cálculo de la indemnización.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 147 del Código Pernal en relación con el artículo 66 del mismo texto legal (sic).

1. Considera que el cúter que empleó no puede conceptuarse como instrumento peligroso.

2. En cuanto a "la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", esta Sala, por todas sentencia STS 354/2016 , ha indicado que se justifica esta agravación, del tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor, o al incremento del riesgo lesivo, a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

3. El motivo ha de inadmitirse.

El relato fáctico refiere un hecho cuya tipificación en las lesiones agravadas por el empleo de un instrumento peligroso es adecuada a la antijuricidad del hecho y a la conducta realizada.

La calificación como instrumento peligroso de un objeto cortante como un cúter, con alta capacidad de causar un daño físico y que fácilmente hiere por el solo roce con su filo, que se emplea además contra partes sensibles como el cuello o el tórax, provocando las lesiones descritas en los hechos probados, no deja lugar a dudas.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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