ATS, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:12841A |
| Número de Recurso | 1724/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 19/12/2017
Recurso Num.: 1724/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Rosa María Virolés Piñol
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 1724/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Rosa María Virolés Piñol
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa María Virolés Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Rosa María Virolés Piñol,
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Girona se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 263/2013 seguido a instancia de D.ª Visitacion contra el Departament de Benestar i Familia, sobre pensión de incapacidad no contributiva, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de enero de 2017, número de recurso 6716/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Eva Puerto Jiménez en nombre y representación de D.ª Visitacion , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de enero de 2017 (Rec. 6716/2016 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en que impugnaba la resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de 17-12-2012, que en revisión por mejoría declaró que la actora estaba afecta de un grado de discapacidad del 20% con efectos de 24-09-2012, padeciendo como dolencias definitivas: "Paciente que desde el punto de vista físico presenta un grado de discapacidad leve, o moderado, secundario a la escasa repercusión de los diagnósticos físicos anotados más arriba sobre las AVD y la deambulación", constando además en el dictamen médico realizado tras la reclamación previa que "en la última revisión provisional se puntúa un 20% de discapacidad física, tenía un 65% provisional por un carcinoma papilar de tiroides con metástasis locorregionales (ganglionares), se le practicó IQ 2006 (pT2N1aM0) reintervenido 2009 con linfadenectromía bilateral. AP: vaciamiento ganglionar negativo. Actualmente se desprende que está estable sin recidiva local ni a distancia", dejando de percibir la prestación por invalidez no contributiva que se le reconoció en su día de forma provisional por resolución de 20-10-2009 al declararse que estaba afecta de un grado de discapacidad del 65%, teniendo en cuenta como dolencias: "DM II con ADO, dislipemia.- Neoplasia Tiroides (papilar) Intervenida en 2006 con tiroidectomía total con vaciamiento ganglionar. Reintervenida en Mayo de 2009 por recidiva tumoral, se practicó recervicotomía y vaciamiento Ganglionar cervical bilateral. Hipotiroidismo sublínico.- Actualmente pendiente de nuevas pruebas por nódulo duro cervical.- Polimedicada". Argumenta la Sala que la parte recurrente alega que se ha incardinado mal el cuadro residual en el baremo fijado en el RD 1971/1999, pero no concreta cuál sería el cálculo correcto, siendo así que la sentencia de instancia recurre al mismo y lo aplica correctamente, ya que por la pérdida total de un órgano por neoplasia de glándula tiroide, sin recidiva, como única patología con relevancia incapacitante, debe reconocerse un grado de discapacidad del 20% conforme a la Clase II del Capítulo 11, y como dicho porcentaje no alcanza el mínimo legal para la suma de factores sociales complementarios, el grado está correctamente valorado.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando lo que dice ser, en el escrito presentado en contestación a la Diligencia de Ordenación de 09-05-2017, en que se le informó de que sólo podía invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, otorgándole plazo de 10 días para que seleccionara una, dos motivos de contradicción: 1) El primero en el que plantea la imposibilidad de revisar el grado de minusvalía en casos en que no se pueda probar una mejora ni un error en la calificación, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de octubre de 2013 (Rec. 3632/2013 ); y 2) El segundo consistente en el hecho de que existiendo una resolución provisional previa se acuerda modificar la misma entendiendo que existe mejoría clara, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 12 de septiembre de 2016 (Rec. 1053/2016 ).
Pues bien, debe tenerse en cuenta que la pretensión de la parte recurrente es única, y relativa a que no se le revise el grado de discapacidad que tiene reconocido a los efectos de seguir percibiendo pensión no contributiva, y ello por entender que no ha sufrido ninguna mejoría, invocando dos sentencias de contraste para lo que en realidad es un único motivo de contradicción, ya que la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).
A pesar de que según lo expuesto bastaría con examinar el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso respecto de una única sentencia de contraste, teniendo en cuenta que ambas constan en las actuaciones, y en aras a extremar las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva, procederá a examinarse la existencia de contradicción respecto de las dos sentencias de contraste puesto que ambas constan aportadas a las actuaciones.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de octubre de 2013 (Rec. 3632/2013 ), que confirma la de instancia que revocó la resolución de 15-04-2010 que reconoció a la actora un grado de discapacidad del 57% sin aplicación del baremo de dificultad para utilizar transportes públicos, como consecuencia de padecer: "escoliosis de columna vertebral con limitación funcional, hipoacusia media, limitación funcional de una extremidad inferior por neoplasia ósea, y limitación funcional de una extremidad inferior por alteración de alineación de los miembros inferiores", revisando el grado del 66% reconocido previamente padeciendo: "limitación funcional de una extremidad inferior por neoplasia ósea, escoliosis en columna vertebral con limitación funcional, e hipoacusia media". Entiende la Sala, ante la alegación de la entidad gestora recurrente de que la correcta incardinación del cuadro residual en el relato del baremo previsto en el RD 1971/1999, sólo informa de un grado de discapacidad del 57% respecto del que 2 puntos corresponden a factores sociales complementarios, no superándose el baremo de dificultad de movilidad, que no se ha producido una mejoría clínica el patología y secuelas que presentaba el actor cuando se le reconoció un grado superior de discapacidad con el que superaba el baremo de movilidad, por lo que no procede la revisión del grado.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto no existe identidad en las dolencias padecidas por los actores de ambas sentencias a los efectos del inicial reconocimiento del porcentaje de discapacidad y las que padecen en el momento en que se revisa dicho porcentaje, sino sobre todo por cuanto en la sentencia recurrida el debate se centra en la aplicación del baremo teniendo en cuenta las dolencias que la actora presenta en el momento en que se procede a la revisión del grado de discapacidad reconocido previamente con carácter provisional, mientras que en la sentencia de contraste el debate se centra en determinar si procede o no la revisión del grado teniendo en cuenta que no se observa una mejoría de las dolencias padecidas por el actor en el momento en que se procede a la revisión del grado de discapacidad. En atención a ello en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se confirma la resolución que revisó el porcentaje de discapacidad en aplicación del baremo previsto en el RD 1971/1999 y determinó que no se tuviera derecho a la prestación no contributiva, mientras que en la sentencia de contraste se mantiene el grado inicialmente reconocido por no existir una mejoría de la patología padecida en el momento en que se le reconoció un grado de discapacidad superior.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 12 de septiembre de 2016 (Rec. 1053/2016 ), que revoca la de instancia para estimar el recurso de suplicación interpuesto por la madre de quien siendo menor de edad, por Resolución de 18-04-2002 se le reconoció un grado de discapacidad del 67% con un plazo de validez de 3 años, por padecer "discapacidad múltiple por amputación de etiología infecciones por trastorno de riñón de etiología infecciosa por anemia de etiología infecciosa", al que se le reconoció un grado de dependencia 2, y por resolución de 27-05-2014 un grado de discapacidad del 67% con 3 puntos complementarios, padeciendo "Limitación funcional en 4 extremidades por amputación de etiología infecciosa por fractura (secuelas) de etiología traumática, valorado parcialmente en un 62%, enfermedad del aparato genito-urinario por trastorno del riñón de etiología infecciosa", para declarar que el grado de minusvalía que hay que reconocer es del 69% con una movilidad reducida de 8 puntos. Entiende la Sala que si bien en el año 2011 el menor utilizaba fundamentalmente silla de ruedas para desplazarse y comenzaba a utilizar prótesis y a la fecha de la revisión en el año 2014 utilizaba las prótesis y sólo en ocasiones la silla de ruedas cuando las prótesis le producían úlceras y dolor en los muñones, prótesis que han tenido que ser cambiadas en varias ocasiones como consecuencia de su crecimiento, la mejoría en cuanto a su movilidad no es definitiva, ya que debe combinar periodos en los que la mejoría respecto a la movilidad parece más clara con otros en los que las prótesis le causan lesiones, debiendo esperarse a que se estabilice la mejoría de la movilidad.
En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las dolencias padecidas por los actores de ambas sentencias tanto en el momento en que se les reconoce un primer grado de discapacidad como en el momento en que se revisa dicho grado, fallando la sentencia de contraste en atención a si ha existido o no una mejoría en la movilidad determinante del reconociendo de las prestaciones por movilidad, entendiendo la Sala que ello no es así teniendo en cuenta que se combinan periodos en los que puede moverse con prótesis con periodos en que debe usar silla de ruedas, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida, en que la Sala fundamenta su decisión en atención a si se ha aplicado correctamente el baremo previsto en el RD 1971/1999 para la determinación del grado de discapacidad.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Eva Puerto Jiménez, en nombre y representación de D.ª Visitacion , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 6716/2016 , interpuesto por D.ª Visitacion , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 19 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 263/2013 seguido a instancia de D.ª Visitacion contra el Departament de Benestar i Familia, sobre pensión de incapacidad no contributiva.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
