STS 16/2018, 15 de Enero de 2018

La procuradora doña Belén Aroca Flórez en nombre y representación de doña Antonieta , interpuso demanda de juicio ordinario, contra Cortal Consors BNP Paribas, Sucursal en España S.A., asistido del letrado don Pablo Parada Arcas y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1) Se declare que la entidad demandada ha incumplido las obligaciones derivadas de los contratos firmados en fecha 15 de enero de 2002.

2) Se declare que la entidad demandada viene obligada a indemnizar todos los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento.

»3) Se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad de ochenta y dos mil setecientos setenta y cuatro euros con treinta y nueve céntimos (82.774,39 €).

»4) Se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad que resulte de aplicar al importe anterior, esto es 82.774,39 €, el interés legal del dinero desde el día 3 de julio de 2002 hasta sentencia, importe que, a fecha de presentación de esta demanda, asciende a 31.730, 42 €.

»5) Se condene a la demandada al pago de los intereses del artículo 576 de la LEC .

»6) Se condene a la demandada al pago de las costas de la actora».

El procurador don Ángel Rojas Santos, en nombre y representación de Cortal Consors, Sucursal en España S.A., contestó a la demanda, asistido del letrado don Eduardo Trigo y Sierra y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

En razón de los hechos y argumentos que quedan expuestos en esta contestación, desestime íntegramente la demanda, absolviendo de sus pretensiones a Consors España, Sociedad de Valores S.A.U., con imposición a la actora de las costas causadas a mi mandante

.

Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la procuradora doña Belén Aroca Flores en nombre y representación de doña Antonieta contra Cortal Consors BNP Paribas, Sucursal en España S.A. absolviendo a dicha sociedad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento

.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Portal Consors, Sucursal en España S.A, la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Antonieta contra la sentencia que con fecha veintiocho de febrero de dos mil trece pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y dos de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por Dña. Antonieta contra Cortal Consors S.A. Sucursal en España, para condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ochenta y dos mil setecientos setenta y cuatro euros con treinta y nueve céntimos (82.774,39 euros) reclamados como consecuencia de los incumplimientos contractuales que se han admitido en esta sentencia, suma que devengará el interés legal únicamente desde la interpelación judicial; sin especial imposición a ninguna de las partes, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir

.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de Cortal Consors Sucursal en España S.A., argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Artículo 469.1.2.º de la LEC , se denuncia infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, artículos 222.4 LEC y 116 LECR y jurisprudencia que los desarrolla. Segundo.- Artículo 469.1.4.º LEC , en relación con el artículo 24.1 de la CE . y del artículo 326 LEC y jurisprudencia que los desarrolla. Cuarto.- Artículo 469.1.2.º LEC , se denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, artículo 218.1 LEC . El recurso de casación lo argumentó con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Artículo 477.1 LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, en concreto, por inaplicación, del artículo 1257 del CC . y del principio de la relatividad de los contratos, en relación con los artículos 1101 , 1106 y 1281.1 del CC . Segundo.- Artículo 477.1 LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, en concreto, por inaplicación, del párrafo 1.º del artículo 1281 del CC . Tercero.- Artículo 477.1 LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, en concreto, por falta de aplicación, del apartado 1.º del artículo 1281 CC . Cuarto.- Al amparo del artículo 477.1 LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, en concreto, por incorrecta aplicación del apartado 1.º del artículo 1281 CC .

La procuradora doña María Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de doña Antonieta , interpuso recurso de casación con apoyo en un único motivo: Infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 26 de abril de 2017 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Antonieta y admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Cortal Consors, Sucursal en España S.A. y dar traslado de los escritos para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, el procurador don Ángel Rojas Santos, en nombre y representación de Cortal Consors, Sucursal en España S.A. y doña María Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de doña Antonieta , presentaron escritos de impugnación.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de julio del 2017, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes.

1. En síntesis, la demandante, D.ª Antonieta , de nacionalidad argentina y con domicilio y residencia en aquel país, ejercitó una acción de incumplimiento contractual contra la entidad Cortal Consors, Sucursal en España, S.A. (en adelante Consors) en la que solicitaba que fuera condenada a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de sus servicios de inversión por importe de 82.774,39 €.

2. De los hechos acreditados en la instancia, cabe destacar los siguientes.

   I) La Sra. D.ª Antonieta tenía otorgado un poder de representación a favor de D. Celestino .

   II) D. Celestino contactó con D. Ezequias para la gestión de inversiones de la representada en el mercado de futuros. En dicho momento, D. Ezequias actuaba como agente de facto de la entidad Consors.

   III) Fruto de este contacto, el 15 de enero de 2002, la Sra. Antonieta , a través de su representante, el Sr. Celestino , suscribió tres contratos con la entidad Consors a los efectos de operar los referidos servicios de inversión financiera: i) un «contrato de MEFF», por el cual se nombraba comisionista a Consors, que aceptaba intervenir en nombre propio y por su cuenta en el mercado MEFF de venta variable, ii) un contrato de cuenta de valores que regulaba las condiciones de apertura de cuenta, de depósito y administración de valores representados por títulos o anotaciones en cuenta, y iii) un contrato de servicios de intermediación financiera que regulaba la actuación mediadora de Consors.

   En este último contrato, en su cláusula 4. II, «el cliente exoneraba a Consors España de cualquier actuación negligente, o que no se ajuste a las instrucciones del titular de la cuenta, por parte del tercero autorizado».

   IV) En esa misma fecha, esto es, el 15 de enero de 2002, el Sr. Ezequias , por su cuenta y sin autorización de la titular, presentó a Consors una solicitud de apertura de cuenta donde designó como dirección de correo el suyo propio; solicitud que fue atendida por Consors y que comportó que hasta el mes de junio de dicho año se remitiera toda la información al domicilio del Sr. Ezequias .

   V) Las operaciones de inversión del presente caso, que comenzaron a realizarse el 5 de febrero de 2002, coincidieron con la contratación del Sr. Ezequias como agente de Consors, con fecha 6 de febrero de 2002. En el contrato de agencia también se incorporó una cláusula, la undécima, que exoneraba a Consors frente a los actos ilícitos o negligentes del agente.

   VI) El Sr. Ezequias entregó al cliente dos extractos de cuenta, uno con referencia al 1 de marzo de 2002, y otro con referencia al período de 1 de enero al 1 de mayo de 2002, con saldos erróneos, así como un extracto de inversiones en el que no figuraba el saldo resultante.

   VII) Consors reconoció que hasta el 10 de junio de 2002 no facilitó información directa al Sr. Celestino , representante de la titular, comunicándole en dicha fecha el saldo real de la cuenta que ascendía a tan sólo 9.488,61 €. Comunicación que provocó la cancelación de la cuenta el 3 de julio de 2002.

   VIII) Por último, la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia el 16 de marzo de 2005 condenando a D. Ezequias como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de otro delito continuado de falsedad de documento mercantil, pero no por los hechos relativos al Sr. Celestino , pese a constituirse en acusación particular; recurrida en casación la anterior sentencia, entre otras partes por la acusación particular del Sr. Celestino , dicho recurso se desestimó. Aunque en una sentencia del Tribunal Supremo se modificaron las penas impuestas a D. Ezequias . En base a estos antecedentes, la sentencia de la Audiencia, respecto de los hechos litigiosos objeto de esta controversia, partió de una sentencia penal absolutoria.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En síntesis, consideró que los hechos que sustentaban la demanda ya habían sido objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal. Que el Sr. Ezequias venía autorizado para transmitir las órdenes de compra y venta de los valores y que la cláusula cuarta del contrato de apertura de cuenta exoneraba a Consors de cualquier actuación negligente del tercero autorizado.

4. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso y condenó a Consors al pago de los 82.774,39 € solicitados, así como a la indemnización por los daños y perjuicios, más el interés legal pero únicamente desde la interpelación judicial, sin especial imposición de costas a ninguna de las partes.

   En suma, consideró que no había una vinculación con lo decidido en el procedimiento penal, pues sobre los hechos controvertidos en sede civil no se había declarado su inexistencia. De forma que Consors incumplió los deberes y obligaciones que se derivaban del entonces vigente Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión. En este sentido, entre otros extremos, permitió que el Sr. Ezequias , su agente, sin autorización del titular de la cuenta, designara su propio domicilio a los efectos de recibir la información de las inversiones realizadas. No informó directamente al titular de la cuenta hasta el 10 de junio de 2002, fecha en que la mayor parte de la inversión ya se había perdido. Y consintió que el citado agente gestionara personalmente la inversión del cliente, sin las debidas autorizaciones.

   Por otra parte, a tenor del Real Decreto referenciado, consideró que tanto la cláusula undécima del contrato de agencia, como la cláusula 4.II del contrato de intermediación financiera, carecían de virtualidad para exonerar a Consors de sus obligaciones y deberes para con la cliente.

5. Frente a la sentencia de apelación, Consors interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Por su parte, la demandante, la Sra. Antonieta , interpone recurso de casación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal de Consors.

1. La demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos.

En el primer motivo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto de los arts. 222. 4 y 116 LECrim , en la medida en que la sentencia desconoce los efectos vinculantes que se derivan de lo resuelto de manera firme en un procedimiento penal. Alega que la sentencia extrae conclusiones que contradicen lo resuelto por sentencia penal desconociendo los efectos vinculantes que se derivan en el orden civil de lo resuelto de manera firme en un procedimiento penal.

2. El motivo debe ser desestimado.

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, en el caso de que se hubiese dictado sentencia absolutoria, supuesto del presente caso, los hechos declarados probados en el procedimiento penal únicamente vincularían al juzgador civil cuando se hubiese considerado probada la inexistencia de los hechos denunciados o la falta de participación en los mismos del denunciado.

   La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012 , resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo :

   La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1996 , 23 de marzo y 24 octubre 1998 ; 16 de octubre de 2000 ; 15 de septiembre de 2003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 de noviembre de 1992 y 12 de abril y 16 de octubre de 2000 )

   .

   En el presente caso, no concurren los presupuestos para que se dé el efecto vinculante de un proceso penal absolutorio, pues la sentencia penal no declara inexistentes los hechos en los que se funda la ratio decidendi de la sentencia civil. En particular, la actuación del Sr. Ezequias como agente de Consors con relación a las operaciones de inversión de la cliente. La designación del propio domicilio del agente para recibir toda la información, sin autorización de la titular. La remisión por el Sr. Ezequias de extractos de operaciones erróneas, que no reflejaban el saldo real. Y la información directa de Consors a la cliente sólo a partir del 10 de junio de 2002. Hecho no desvirtuado por el extracto de movimientos de 16 de mayo de 2002 enviado al domicilio del Sr. Ezequias , pues aunque dicho extracto fue suscrito, posteriormente por el Sr. Celestino , este documento no contenía los saldos de las operaciones de las inversiones realizadas.

3. En el motivo segundo, la demandada, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , con relación al art. 24 CE , denuncia la infracción del art. 326 LEC respecto de la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de los documentos núms. 3 y 6 de la contestación a la demanda. Argumenta que la valoración de la prueba es arbitraria, ilógica e irrazonable, pues considera que el Sr. Ezequias era agente de Consors al tiempo de la firma de los contratos de 15 de enero de 2002, cuando en realidad el contrato de agencia con dicha empresa se firmó el 6 de febrero de 2002.

4. El motivo debe ser desestimado.

   Esta sala en las sentencias 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 235/2016, de 8 de abril , 303/2016, de 9 de mayo , y 714/2016, de 29 noviembre (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, ha declarado que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurra, entre otros requisitos, los siguientes: que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases prácticas que han servido para sustentar la decisión; y que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

   En el presente caso, no concurren dichos presupuestos, pues la prueba alegada por la recurrente no ha sido la única tomada en consideración por la Audiencia, sino que ha realizado una valoración de la prueba en su conjunto, esto es, con el examen de otros medios de prueba que han permitido concluir la base fáctica de la vinculación del Sr. Ezequias como agente de Consors.

5. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , la demandada denuncia la infracción del art. 456.1 LEC , en relación con los arts. 412 y 426 LEC , dado que la sentencia resuelve tomando en consideración cuestiones nuevas introducidas por la demandante en la apelación. En este sentido, alega que la sentencia ha tomado en consideración la cláusula cuarta del contrato de cuenta de valores, cuya eficacia no fue discutida en la primera instancia.

6. El motivo debe ser desestimado.

   No son cuestiones nuevas o distintas, pues ambas instancias para decidir sobre la legitimación pasiva de Consors, esto es, para dar una respuesta conforme a lo pedido respecto de la responsabilidad de la demandada, acuden, entre otros medios, al examen de los contratos suscritos y, por tanto, al alcance y validez de sus cláusulas. Así también lo hace la sentencia de primera instancia, pero con una valoración distinta a la de la Audiencia y conforme con el criterio de la aquí recurrente.

7. El motivo cuarto, al amparo del ordinario 2.º del art. 469.1 LEC , la recurrente denuncia la infracción del art. 218.1 LEC por incurrir la sentencia en incongruencia extra petita, al resolver cuestiones distintas a las alegadas o acudiendo a fundamentos de derechos diferentes; particularmente al tener en cuenta las cláusulas de los contratos suscritos (cláusula cuarta del contrato de cuenta de valores y undécima del contrato de agencia).

8. El motivo debe ser desestimado.

   No hay incongruencia extra petita, la sentencia recurrida se ajusta a los hechos y a la causa de pedir que es, precisamente, la responsabilidad contractual de la entidad Consors.

   Recurso de casación de Consors.

Contrato de servicios de inversión financiera. Responsabilidad contractual de la empresa prestadora del servicio.

1. La demandada Consors interpone recurso de casación que articula en cuatro motivos.

   En el motivo primero, denuncia la infracción del art. 1257 del Código Civil y del principio de relatividad de los contratos en relación con los arts. 1101, 1106 y 1281.1, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala contenida en las SSTS 31 de octubre de 2007 y 30 mayo 2014 , al haberse desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva, puesto que se ha condenado a Consors al pago de un perjuicio económico sin que concurran los requisitos jurisprudenciales para acordar su responsabilidad, esto es, el incumplimiento de las obligaciones de los contratos de 15 de enero de 2002 o de las obligaciones del contrato de agencia. Argumenta que el hecho de que los contratos suscritos entre Consors y la Sra. Antonieta el 15 de enero de 2002 fueran anteriores a la firma del contrato de agencia entre Consors y el Sr. Ezequias (el 6 de febrero de 2002) supone que no preexistían las obligaciones legales o contractuales derivadas del contrato de agencia en la relación entre Consors y la demandante que fundamenta esta reclamación.

2. El motivo debe ser desestimado.

   Con independencia de la fecha de formalización del contrato de agencia, la sentencia de la Audiencia considera acreditado que el Sr. Ezequias ya ostentaba, cuando se suscribieron los contratos de la cliente con Consors, la condición de agente de facto de esta entidad. Además, cuando se realizan las operaciones de inversión el Sr. Ezequias ya era agente de Consors, de forma que esta entidad tenía pleno conocimiento de su actuación con la cliente, hasta el punto de que procedió a dirigir toda la información al domicilio del Sr. Ezequias , sin autorización de la cliente, y sin aplicar los debidos controles respecto de la actuación de su agente. Relación de facto del Sr. Ezequias como agente de Consors, que también fue confirmada en el procedimiento penal que se siguió contra él.

3. En los motivos segundo, tercero y cuarto, la demandada denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1281.1 del Código Civil con relación a la citada cláusula cuarta del contrato de cuenta de valores, de la solicitud de apertura de la cuenta de crédito y de la autorización concedida por la demandante. Argumenta que la sentencia de la Audiencia realiza una interpretación arbitraria e ilógica de estos documentos al apartarse del tenor literal de los mismos.

   Se procede al examen conjunto de los mismos.

4. Los motivos deben ser desestimados.

   No hay infracción del artículo 1281.1 del Código Civil . La sentencia de la Audiencia no basa la ratio decidendi de su fundamentación en la aplicación de la interpretación literal de los citados documentos, sino en una interpretación sistemática de los contratos suscritos de acuerdo con los hechos relevantes acreditados en la instancia, de lo que infiere la responsabilidad contractual de la entidad con base a la condición de agente del Sr. Ezequias .

   Recurso de casación de D.ª Antonieta .

1. La demandante interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1106 y de la doctrina jurisprudencial de esta sala que declara que el resarcimiento debe abarcar todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado. Considera que dicha indemnización, conforme a los citados preceptos, debe ascender al valor de la pérdida causada, esto es, los 82.774,39 €, más la ganancia que dejó de obtener la cliente; ganancia que puede concretarse, cuando menos, en el importe que resulte de aplicar a la anterior cantidad el interés legal del dinero desde la fecha en que se procedió al cierre de la cuenta, esto es, el 3 de julio de 2002.

2. El motivo debe ser desestimado.

La sentencia Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido, entre otras, en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , con relación al incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores, como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por el cliente, hemos declarado que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los clientes. Cantidad resultante a la que hay que añadir los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial.

Costas y depósitos.

1. La desestimación de los recursos extraordinarios interpuestos comporta que en las costas causadas por los mismos se impongan, respectivamente, a cada una de las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

2. Asimismo, procede ordenar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .