ATS 23/2018, 23 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 1127/2008 , dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Alberto , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia tóxica que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años y nueve meses de prisión, multa de 3.000.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.

Absolver a Alberto , del delito de cohecho del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, incluyendo la declaración de oficio de las costas de este delito".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Artazos Herce.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ).

6. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

Reproduce la cuestión previa planteada al inicio del juicio oral, en la que solicitó la nulidad radical de la prueba documental integrada en los folios sumariales 4.135 a 4.185 (tomo XVIII), que tienen su traslación, por la vía de su traducción oficial a la lengua española, en los folios 5.501 a 5.542 (tomo XXIII), así como en la traducción jurada aportada por el recurrente, mediante escrito dirigido al rollo de instancia en fecha 9.1.2017. Y ello por cuanto si la documentación francesa fue transmitida a España, merced al convenio de cooperación judicial entre países miembros de la UE, de 29.5.2000 (BOE de 15.10.20039) y no como consecuencia de una comisión rogatoria propia del convenio de Estrasburgo 1959 (artículo 3 ), corresponde a los tribunales españoles indagar si esa prueba documental ya referida vulneró o no derechos fundamentales.

En dicha documentación consta el atestado de detención efectuado en Francia, el 10.3.2007, del ciudadano colombiano Cesareo , quien durante su detención y en los días posteriores, en los llegó a declarar en cuatro ocasiones, no gozó en ningún momento de asistencia letrada. Por lo que se vulneró el derecho fundamental de Cesareo a ser asistido por abogado, ex art. 17.3 de la CE . A ello se añade que consta que en el folio 5.525, durante la detención de Cesareo fue compelido a decir la verdad.

Realiza una valoración de la sentencia dictada en Francia contra Cesareo y pone de manifiesto su falta de motivación y la insuficiencia al no constar los Hechos Probados.

Por tanto, si no hay prueba legalmente obtenida en autos, en relación con la existencia de droga hallada en Francia en marzo de 2007, sólo procede la absolución del recurrente.

En el segundo motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

Considera el recurrente que si la documentación referida en el motivo anterior, traída de Francia, es nula de pleno derecho, no hay prueba del hallazgo en el país vecino de ninguna sustancia tóxica, con lo que tampoco hay prueba de la participación o intervención del recurrente en ninguna operación de transporte de la droga.

En el tercer motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

Considera que nada se sabe sobre los análisis que de la sustancia se realizaron en Francia. Por tanto no existe prueba no sólo de la existencia de alguna sustancia estupefaciente como tal, sino sobre la naturaleza y la composición de la misma y su cantidad.

Procede la unificación de los motivos señalados por cuanto de su contenido se desprende que la alegación es común en todos ellos y se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, al considerar que la prueba con base en la cual se ha dictado la condena ha sido obtenida sin respetar los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   Por otra parte la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. El recurrente pone de manifiesto varias irregularidades en relación con el procedimiento seguido en Francia, en el que se detuvo a Cesareo y que es la base de la condena en España.

   En primer lugar debemos adelantar que sobre esta cuestión ya se resolvió en esta Sala en el auto nº 712/2013, de 21 de marzo de 2013, en el recurso de casación nº 1686/2012 , en relación con la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 1ª, dictada en el Rollo de Sala 1127/2008 , procedente del Sumario Ordinario 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún, en fecha 31 de mayo de 2012 . En esta ocasión se enjuició y se condenó a Jeronimo , como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, multa de 7.444.940,28 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; como autor de un delito de cohecho, a la pena de 1 año de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

   En la misma sentencia se enjuició y se condenó a Mariano , como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años y 10 meses de prisión, multa de 3.122,220 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Y como autor de un delito de cohecho, a la pena de 1 año de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   En aquel momento se sometió a discusión en el recurso de casación interpuesto por ambos acusados varias irregularidades en relación con el procedimiento seguido en Francia, en el que se detuvo a Cesareo , alegando que la sentencia por la que fue condenado en Francia no había sido traducida, que el análisis de la droga era provisional y que la declaración del Sr. Cesareo estaba incompleta. Esta Sala puso de manifiesto en el auto de 21 de marzo de 2013 que la sentencia de instancia de 31 de mayo de 2012 , recogió en el Fundamento de Derecho Cuarto, punto 5º, la forma en la que tuvo lugar la incorporación de esta documentación a la causa. Dicha incorporación fue realizada a través del Magistrado de enlace con Francia y cumpliendo lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de Cooperación Judicial en materia penal entre países miembros de la Unión Europea de 29-5-2000. El Juez de instrucción ordenó la traducción de toda la documentación. Pese a que la sentencia no fue traducida, sí fue introducida legalmente en las actuaciones, sin que conste que ninguna de las partes instara su traducción. Sobre la provisionalidad del análisis pericial, consta que la pericia fue realizada por el laboratorio oficial y que no fue provisional, sino que se refiere a la calidad, para posteriormente analizar la cantidad. Sobre la declaración del acusado, considerada por el entonces recurrente, incompleta, precisó el Tribunal que no consta que así lo advirtiera una vez que se incorporó toda la documentación y se notificó a cada uno de los procesados. Por tanto la documentación se introdujo de forma válida en el procedimiento y a través de ella y de las escuchas telefónicas, donde los recurrentes deciden cambiar de teléfonos, la Sala de instancia encontró prueba suficiente para acreditar el enlace entre Cesareo y los recurrentes, ya que a raíz de la detención de éste en Francia, deciden adoptar precauciones para no ser ellos detenidos.

   En la sentencia de 16 de junio de 2017 , objeto del presente recurso, precisa el Tribunal de instancia que no se trató de ninguna petición de cooperación judicial en sentido estricto, sino que la Juez de instrucción nº 2 de Irún, alertada por el contenido de las conversaciones telefónicas que se habían autorizado judicialmente y constaban transcritas y por las propias fuerzas policiales encargadas del seguimiento del caso, pidió información, a través del Magistrado de enlace en Francia, sobre la hasta entonces presunta incautación de droga producida en aquel territorio, la detención de un ciudadano que actuaba como correo de la droga y en su caso, actuaciones subsiguientes. A esta petición responde la documentación remitida por el citado Magistrado de enlace, que proviene directamente del Fiscal Jefe del Tribunal de la Gran Instancia de Evry, que se transmite, precisamente, al amparo del art. 7 del citado Convenio, constando los originales en francés, a los folios 4135 a 4185 de los autos, y la traducción, para lo que aquí interesa, a los folios 5502 a 5542 de los autos, y la traducción jurada de la sentencia dictada, aportada por la propia defensa del interesado, a los folios 1668 a 1682 del Rollo Penal.

   De esta documentación, lo relevante para integrar el cuadro probatorio fue la acreditación de la incautación de droga tóxica producida, que de acuerdo con el informe pericial se trató de 67.540 gramos de anfetamina y 3.616 gramos de MDMA. E igualmente, la valoración económica que se otorgó a esta droga, cercana al millón de euros. Precisa la sentencia que la incautación de la Policía Aduanera francesa respondió a una actuación fortuita, en la que solicitaron al conductor ulteriormente detenido, Cesareo , que aportara su permiso de conducir, procediendo a registrar el vehículo, descubriendo varios paquetes transparentes con un polvo blanco escondido entre la bandeja trasera y la pared del maletero de dicho vehículo. El interesado, de forma voluntaria, respondió que se trataba de "speed", se le trasladó a la sede de la unidad para continuar con el registro en mejores condiciones de seguridad y dado que no podía presentar un justificante del origen comunitario de la sustancia, es cuando se procedió a informar al interesado de que los hechos constituían un delito aduanero calificado como circulación irregular de mercancías prohibidas, quedando en situación de arresto aduanero, situación de la inmediatamente se informó al Fiscal de Primera Instancia de Evry. A continuación el arrestado prestó declaración, en presencia de intérprete de lengua castellana, siendo informado del derecho a recibir asistencia médica, con descanso y con la debida asistencia alimentaria. De forma posterior en el tiempo se dictó contra el mismo la mentada sentencia en la que se le condenó a tres años de prisión y se le suspendió durante 1 año la ejecución de la pena. La condena lo fue por la importación, transporte y posesión no autorizada de estupefacientes, e importación no declarada de mercancías prohibidas.

   El Tribunal precisa que las actuaciones posteriores seguidas en Francia contra el ciudadano Cesareo no fueron relevantes en este procedimiento, como tampoco lo fue la sentencia condenatoria dictada contra el mismo, matizando, en cualquier caso que si bien es cierto que en relación a su detención o arresto domiciliario ciertamente no consta que gozara de asistencia letrada, por contraposición, sí estuvo asistido de letrado en el acto de la vista.

   Para el Tribunal la falta de letrado en su declaración policial en nada afectó a la validez y legitimidad constitucional de la prueba documental aportada por el Magistrado de enlace, que incide en otras cuestiones ajenas al contenido mismo de la declaración prestada por el Sr. Cesareo ante las autoridades aduaneras, declaración que no es valorada en el juicio en la medida en que en nada afectó o incidió sobre el acusado. Por ello entiende que tampoco sería de aplicación la sentencia citada por el acusado, de fecha 27 de Febrero del 2017, (Caso Falciani) dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , por cuanto en la conformación del cuadro probatorio de este proceso el contenido de la declaración policial prestada por el Sr. Cesareo , aun cuando pudiera ser aceptada la posible vulneración del derecho a asistencia letrada del detenido, no viciaría de ilicitud ni determinaría la exclusión del cuadro probatorio de la previa incautación de la droga que se encontraba en el vehículo conducido por el mismo, ni las actuaciones posteriores seguidas para determinar la naturaleza y valoración económica de la droga incautada.

   Por tanto de acuerdo con el contenido de la Sentencia dictada en la instancia y del auto dictado en esta Sala sobre la legalidad de la prueba obtenida, no cabe introducir mayores matices en esta instancia con respecto a la adecuación de la prueba sobre la sustancia incautada, su análisis y su valoración.

   En cualquier caso, si lo que pretende el recurrente es impugnar la validez de los hechos procesales realizados en el país extranjero conforme a su propio procedimiento, debemos señalar que en principio no nos corresponde poner en duda su conformidad con los principios y derechos fundamentales proclamados en los convenios o pactos internacionales vigentes en España. El llamado principio de no indagación ha sido tratado por la jurisprudencia de esta Sala aplicando su vigencia esencialmente en relación con el derecho de los demás países de la Unión Europea. Debemos citar últimamente a este respecto la STS 116/2017 , fundamento cuarto, que cita nuestros precedentes jurisprudenciales, como son SSTS 456/2013 , 1521/2002 , 340/2000 , 947/2001 ó 556/2016 .

4. Quedó acreditado en el relato de los Hechos Probados que en el curso de las investigaciones policiales que se iniciaron en el mes de Diciembre del 2006, contra Mariano , ante el interés mostrado por éste en la adquisición tanto de dióxido de platino, como de cierta cantidad de "metilamina", que finalmente no formalizó, la Ertzaintza solicitó y obtuvo autorización judicial para una intervención y observación telefónica del número de teléfono móvil NUM000 , cuyo usuario habitual era Mariano . Esta intervención y observación inicial se extendió, en virtud de resolución judicial de fecha 16 de Febrero del 2007, a los números de teléfono móvil NUM001 , NUM002 y NUM003 , también adquiridos por Mariano . Esta segunda petición se fundamentaba en el resultado de las primeras observaciones telefónicas, en las que se constataba que Mariano , a través del funcionario de prisiones Eutimio , que trabajaba en la prisión de Martutene, tenía contacto dentro de prisión con el ciudadano holandés Alberto , conocido durante toda la operación con el sobrenombre de el " Casposo " también en prisión, cumpliendo pena de nueve años de duración impuesta en la sentencia de fecha 21 de Mayo del 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , por la comisión de un delito de tráfico de drogas.

   El contenido de las primeras conversaciones, mantenidas entre Mariano y Eutimio , puso de manifiesto que a través de este funcionario de prisiones, Mariano consiguió hacer llegar a Alberto , al menos, un terminal de teléfono móvil y un cargador con el objetivo de facilitarse los contactos con este interlocutor, ante las próximas operaciones de traslado de droga desde Holanda que Mariano , por cuenta de Jeronimo , estaba planeando.

   A tal efecto, Eutimio , funcionario en la prisión de Martutene, con ocasión de su estancia previa en la prisión había trabado relación con Mariano de forma que, una vez que Mariano obtuvo el tercer grado, siguió gozando de un trato de favor por parte de este funcionario, a cambio de regalos y la entrega de determinada cantidad de dinero: en concreto cantidades que oscilaban entre los 500 a 1.000 euros con periodicidad trimestral, aproximadamente, regalo de un reloj de unos 500 euros de valor, un arco de competición deportiva valorado en 1.000 euros, así como la promesa de recibir una importante cantidad de dinero.

   El trato de favor consistió, en la entrega, por parte de Mariano y a cuenta de Jeronimo , de un teléfono móvil y un cargador a este interno Alberto y en facilitar encuentros en prisión entre estos dos implicados, Mariano y Alberto .

   En ejecución de los acuerdos alcanzados entre Jeronimo , con la mediación de Mariano , y Alberto , en fechas 9 y 10 de Marzo del 2007, Leovigildo , denominado con el apodo del " Pelirojo " viajó a Holanda, junto a Cesareo , a recoger 67 paquetes de sustancia tóxica que el contacto en Holanda de Alberto ya había preparado para entregar a estos intermediarios, siendo el destinatario final de la droga Jeronimo .

   Una vez recibida e introducida la droga en el vehículo Volvo C70 matrícula ....-JTR , estas dos personas, Cesareo y Leovigildo , emprendieron viaje de regreso para España.

   Leovigildo viajaba en funciones de vigilancia en un vehículo lanzadera, mientras que Cesareo lo hacía a bordo del vehículo Volvo que transportaba lo droga. El viaje era controlado desde España por Mariano , quien a su vez actuaba por cuenta de Jeronimo .

   Mariano se encargaba de informar a Alberto del curso de la operación.

   Como resultado de un control policial, que dos funcionarios de la Brigada de Aduanas de Ulís llevaron a cabo en la autopista Limours- Janvry, en el vehículo Volvo C70, el conductor y único ocupante del mismo Cesareo fue detenido. Al procederse al registro del vehículo, descubrieron 71 kilos aproximadamente de sustancia estupefaciente. En total se hallaron 63 paquetes con un peso total bruto de 67.540 gramos de anfetamina y 4 paquetes con un peso total bruto de 3.616 gramos de una sustancia inicialmente identificada como morfina, que una vez analizada resultó ser MDMA (éxtasis). El valor de lo incautado se situó en 878.020,00 euros para las anfetaminas, y 162.720 euros en relación al MDMA.

   Producida la incautación de la droga en Francia, Jeronimo tuvo que abonar a los operadores holandeses una suma de dinero en concepto de multa o sanción por la pérdida de la droga, incluyendo una suma no determinada que debía pagar a Alberto .

   Finalmente, entre Mariano (en nombre de Jeronimo ), y Alberto concertaron la cantidad económica de la nueva operación, fijándose un precio alzado de 70.000 euros, que incluía los anteriores capítulos más otro importe como anticipo por un nuevo pedido de sustancia tóxica. El primer fin de semana de abril del 2007, días 6 y 7 de abril, Leovigildo , en compañía de Melisa y el hijo común de ambos realizaron un nuevo viaje a Maastricht para entregar el dinero pactado.

   Alberto quedó en libertad en Holanda una vez producida la entrega temporal a ese país en agosto del año 2007, para el cumplimiento de la pena de prisión por un delito de tráfico de drogas por el que había sido condenado en España. Una vez en situación de libertad, Alberto y Mariano retomaron el contacto. Mariano , en connivencia con Alberto , quien en concreto le solicitó ya en fecha 13 de Marzo del 2008 "3,4 METHYLENEDIOXYPHENYL-2- PROPANONA", estaba interesado en la compra de productos químicos directamente relacionados con la fabricación de drogas de diseño, y a tal efecto, haciéndose pasar por un tal " Dionisio ", gerente o responsable de la empresa Exportan S.A.R.L. con sede en Tánger, pero en realidad con actividad inexistente, contactó con diversos proveedores de empresas con sede en territorio nacional, preguntándoles por el precio y formato de diversos productos químicos tales como óxido de platino, monometilamina, formamida, dimetil formamida, carbonato de bario, acetato de metilo, dióxido de platino, naftilamina e imidazol.

   Finalmente, encargó a la empresa SUMALSA, con sede en Zaragoza, la fabricación de dos equipos de destilación cuyo destino final sería Holanda, siendo el receptor de estos equipos Alberto . El viaje para recoger la mercancía en Zaragoza se efectuó por Isidro acompañado de Lorenzo , quienes a su vez actuaban por cuenta de Mariano .

   Al llegar a la localidad de Irún, en fecha 18 de Marzo del 2008, se procedió a la detención de Isidro y Lorenzo , quiénes viajaban a bordo de una furgoneta Ford Transit matricula ....QWQ , con tres paquetes. Una vez abiertos, se encontraron dos sistemas o equipos de destilación completos, destinados a la ulterior fabricación de sustancias tóxicas, en concreto, drogas de diseño. Se intervinieron los siguientes efectos:

   - Dos sistemas de destilación completos, matraz 20-101 c/refrig bolas, tubo salida gases según esquema.

   - Dos embudos de separación PP 1000ML.

   - Un soporte para dos embudos.

   - Tres termómetros 0-200º C.

   - Dos soportes trípode dur-al 700x12.

   La prueba en la que se basó el Tribunal de instancia para la condena del recurrente, como autor de un delito de tráfico de drogas, se derivó del contenido de las conversaciones telefónicas, debidamente autorizadas judicialmente y transcritas en las actuaciones, a cuya audición, al menos parcial y en lo que aquí interesaba, se procedió en el acto del juicio oral. Constando que la defensa del acusado no impugnó la transcripción de estas conversaciones. Así como la incautación de la droga en Francia y el conjunto de la testifical realizada por los agentes intervinientes en las investigaciones sobre los presentes hechos.

   El Tribunal en la sentencia incorpora las transcripciones de algunas de las conversaciones intervenidas y aporta los datos necesarios para la ubicación en los autos de otras muchas, de las que ofrece en la sentencia un resumen de su contenido y su interpretación en el contexto en el que se producen, para acreditar las distintas actuaciones tanto de los que ya fueron condenados en su día como del hoy recurrente.

   Así se refleja a los folios 142-143 las trascripciones de la llamada de fecha 2 de Marzo del 2007, realizada entre Alberto y Mariano . En igual sentido, en conversación de fecha 6 de Marzo del 2017, llamada 19, en la que se refleja que Mariano le pide a Alberto el teléfono del " Pirata ", contacto holandés de la operación, con quien el acusado tiene línea directa, tal y como se refleja al folio 156 de las actuaciones. En conversación entre las partes del mismo día 6 de Marzo, llamada nº 20, transcrita a los folio 156 y concordantes. En esta operación estarían también implicados otros acusados ya condenados, en concreto, Jeronimo , tal y como se refleja en la llamada nº 46, folio 191 de los autos.

   También toma en consideración el Tribunal las conversaciones entre otros implicados de la trama, en concreto, entre Mariano y Jeronimo , en las que se constata igualmente la directa participación de Alberto en los actos de tráfico de droga.

   El Tribunal destaca que era tan relevante la participación en esta operación de traslado de drogas de Alberto que Mariano , en conversación de fecha 10 de Marzo del 2007, llamada nº 33, le informa de que " te voy a joder la tarde tío, malas noticias macho....que se ha caído eso, creo tío", inquiriendo Alberto por el lugar en el que se ha producido la parada de la policía, en conversación posterior, por si "ha hablado con el chico que iba delante", refiriéndose a Leovigildo , en el vehículo lanzadera, a quien Mariano ha mandado que tire los teléfonos. Estas iniciales sospechas de interceptación policial se confirman y rápidamente Mariano informa a Alberto , en conversación del día 11 de Marzo del 2007, dado que la familia del detenido, Cesareo ha llamado de madrugada a alguno de los otros implicados en la organización. En conversación posterior, del mismo día 11 de Marzo del 2007, llamada nº 43, Alberto le pide a Mariano que intenten saber muchos datos (folio 266 de los autos).

   A consecuencia de esta fallida operación, Jeronimo , quién sería el destinatario final de la droga en España, debe pagar una cantidad por la mercancía perdida, multa o cantidad que también es fijada y negociada por Alberto , tal y como se refleja en la conversación entre el " Rana " y Mariano , de fecha 11 de Marzo del 2007, llamada 140, transcrita al folio 364 de los autos. Los contactos en Holanda extreman las precauciones, pues todos los implicados en la trama cambian de número de teléfono, incluyendo Mariano , quién facilita el nuevo número a Alberto , y a través de éste, el nuevo número llegará al contacto en Holanda de Alberto , tal y como consta en la trascripción obrante al folio 373, llamada 149, entre Mariano y un contacto en el extranjero, de fecha 11 de Marzo del 2007.

   Igualmente se refleja la importante vinculación del acusado el " Casposo " con este grupo de personas dedicado al tráfico de drogas, en la llamada 159, de fecha 11 de Marzo del 2007, transcrita, para lo que aquí interesa a los folios 380, 381, 383 de los autos.

   Tras la incautación de la droga en Francia, Alberto también sufrió las consecuencias de esta pérdida, y debía ser, en alguna medida, resarcido por ello. El también iba a recibir un importe económico por la deuda previa, tal y como se refleja en la llamada 45, de fecha 14 de Marzo del 2007, entre Alberto y Mariano , transcrita al folio 467 de los autos. Su vinculación con el grupo también se refleja en el hecho de que " Rana " manifieste estar dispuesto a comprarle una prensa, una máquina nueva a Alberto para fabricar drogas tóxicas, tal y como se refleja en la llamada nº 46, de fecha 14 de Marzo del 2007, entre estos dos implicados, diciéndole Mariano a Alberto , en nombre de Jeronimo , que él le compra máquinas nuevas, que se las regala, aunque Alberto sigue insistiendo en la cantidad económica que los implicados tienen que pagar, porque tienen que pensar "un poco en mis chicos, ¿eh?, por favor!".

   Paralelamente, Alberto también recibe presiones de sus contactos holandeses para que el pago se realice, como se aprecia en la llamada 56, de fecha 26 de marzo del 2007, cuya trascripción obra al folio 474. Finalmente, se acuerda que en el viaje van a "subir 70", pero parte de ese dinero es para el aquí acusado, tal y como se refleja en la misma conversación, transcrita al folio 477 de los autos.

   Esa suma había sido previamente negociada entre Mariano , en nombre de Jeronimo y el aquí acusado, Alberto , tal y como había quedado reflejado en conversación de fecha 14 de Marzo del 2007, llamada 48 y en la llamada 49 entre las mismas partes, el mismo día de autos.

   Es Alberto el contacto con el grupo holandés, como se refleja en la llamada 59, de fecha 28 de Marzo del 2007, realizada entre el acusado y Mariano , quién le insiste en que "el Pirata cuando reciba eso, que mire a ver cuánto hay". La operación para subir el dinero pactado con la intermediación de Alberto se complica, tal y como le indica Mariano a Alberto en la llamada nº 64, de fecha 30 de Marzo del 2007, porque "el tío que iba bajarlo se enteró de lo que ha pasado y no quiere tampoco". Se intenta buscar otra fórmula para enviar el dinero, en concreto a través de Filomena , novia de Alberto , tal y como comentan Mariano y Alberto en la llamada de fecha 1 de Abril del 2007, cuya transcripción, para lo que aquí interesa, obra al folio 621 de los autos.

   Finalmente el viaje se produce en el fin de semana del 6 al 8 de abril del 2007 y es realizado por otros acusados ya condenados en este procedimiento, abonándose, a la rama holandesa de la organización, una cantidad en torno a los 70.000 euros, de los cuales parte iría destinada a pagar el coste de la droga perdida, que le era reclamada a Alberto por sus contactos holandeses, y otra parte sería anticipo para la compra de una partida de droga.

   El nuevo viaje a Maastricht con el fin de entregar el dinero pactado, se realizó el primer fin de semana de abril del 2007, 6 y 7 de abril, y fue efectuado por Leovigildo , Melisa , madre de Jeronimo , y el hijo común de ambos. Previamente, Mariano (en nombre de Jeronimo ) y Alberto habían concertado la cantidad económica de la nueva operación.

   Que el objetivo del viaje era, de forma inequívoca, la entrega de dinero, se desprende, entre otras, de la llamada 135 realizada en fecha 7 de abril del 2007, entre Mariano y un desconocido, que es el contacto en Holanda que va a recibir el dinero.

   El Tribunal interpreta que el dinero pudieran ser 70.000 euros, dado que se habla de 70 en varios extractos de las intervenciones, en dos paquetes. El viaje se realizó con el vehículo Kia Sorento, utilizado habitualmente por Leovigildo .

   A partir de este momento temporal, los contactos entre las partes, fundamentalmente, entre otros condenados en la operación y Alberto , se intensifican para conocer la fecha de fabricación de la droga cuyo importe ya se había abonado (llamada 180, de fecha 13 de abril del 2007, entre otros integrantes de la operación), si bien el tema se retrasa, porque sigue pendiente en fechas posteriores, explicándole Mariano a Alberto , en llamada de fecha 25 de Abril del 2007, llamada 93, que el transporte se iba a realizar con el método de antes, aunque finalmente este viaje no se materializa tras la detención de otros de los ya condenados en esta operación, concretamente Jeronimo en fecha 26 de abril del 2007.

   Tampoco se materializa posteriormente, porque parece que existían reticencias de la parte holandesa de la operación, hasta no tener información completa sobre la persona detenida el día 10 de Marzo del 2007, pidiendo conocer, además, la situación procesal de tal persona como medida de seguridad. Así se refleja en la llamada nº 36, de fecha 26 de Junio del 2017, mantenida entre Mariano , y Alberto , folios 2131 a 2138 de los autos. Finalmente, en un encuentro que es facilitado por Eutimio , folio 2127 de los autos, se produce una entrevista personal entre Mariano y Alberto , en la que éste parece recibir la información solicitada.

   En las actuaciones no existe constancia de que se materializara o no este segundo transporte de droga. Alberto es devuelto a Holanda, para el cumplimiento en tal país del resto de condena que le quedaba. Mariano recibe la información a través del funcionario de prisiones Eutimio . Una vez en su país de origen, el aquí acusado quedó en situación de libertad y nuevamente Mariano recibe esta información del funcionario de prisiones Eutimio , tal y como consta en conversación entre ambos de fecha 11 de Septiembre del 2007, transcrita a los folios 2771 a 2773 de los autos y sucesivas.

   A partir de este momento Alberto mantiene el contacto con el ya condenado en este procedimiento Mariano , quien se constituiría en fuente para la obtención de diversos productos químicos ulteriormente destinados por Alberto y/o personas con él vinculadas en Holanda, a la fabricación de drogas de diseño. El contacto entre ambos se mantiene vía SMS y también vía telefónica. Así se acredita en virtud, por ejemplo, de la conversación entre ambos de fecha 10 de diciembre del 2007, llamada nº 27, cuya transcripción obra a los folios 3412 a 3413 de los autos. Alberto le encarga, además, que le mire, y le compre, material destinado a la fabricación de estas drogas, tal y como se acredita en llamada siguiente, del mismo día 10 de diciembre del 2007. Finalmente, ya para principios del año 2008, Mariano realiza el contacto con una empresa sita en Zaragoza, SUMULSA, para que elaboren dos equipos de destilación, siguiendo las indicaciones que previamente le habría realizado el " Casposo ", quien también habría realizado el pago, en dos veces, por importe de 2.400 euros cada vez, a través de Western Unión, por parte de Alberto y un familiar del mismo, a Mariano y a la novia de éste, Esperanza , tal y como se refleja en el mensaje que obra al folio 3939 de las actuaciones.

   El Tribunal dispuso también de las testificales de los agentes que fueron los encargados de la investigación, de los encargados de practicar las escuchas y la trascripción de varias de las conversaciones obrantes en autos y de quien estuvo presente en la diligencia de entrada y registro, en Sabiñanigo, Jaca, piso en el que vivía Mariano . También del agente encargado de analizar los correos electrónicos intervenidos.

   De todo ello el Tribunal llegó a la conclusión de que el acusado, en Febrero del 2007, en constante relación con Mariano , ya condenado, concertó una operación de traslado de drogas desde Holanda hasta España, operación en la que Alberto , tenía un papel principal. Por tanto quedó acreditado que a través de sus contactos en Holanda, habría venido dedicándose, sin solución de continuidad, a la elaboración y tráfico de drogas tóxicas como "modus vivendi". El acusado fraguó la operación para recoger la droga en Marzo de 2007, su posterior traslado a España, operación que, finalmente, no prosperó ante la incautación de la droga en Francia.

   La droga incautada era anfetamina y MDMA tal y como acreditan los análisis periciales aportados en las actuaciones, y tenía una valoración económica superior al millón de euros.

   Esta operación sólo pudo realizarse gracias a la intermediación de Alberto , quien tenía los contactos en Holanda y pudo dar el visto bueno para que una vez fabricada la droga, se procediera a su recogida y posterior traslado a España. Y tras el fracaso de la operación, por la detención policial producida, Alberto ve frustradas sus expectativas y negocia con Mariano y con sus contactos en Holanda el precio por la incautación y de un nuevo viaje.

   Afirmándose la licitud de los medios de prueba descritos, se entiende que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la comisión de los hechos por parte del recurrente. Se dispone de unas intervenciones telefónicas, cuya legalidad fue ratificada por el auto de esta Sala el 21 de marzo de 2013 , y de cuyo contenido se desprende que el recurrente dirigía una operación de tráfico de drogas en la que intervenían otras personas ya condenadas por estos hechos. Consta la incautación de droga en el vehículo de quien la transportaba en Francia. Se dispuso de la testifical de los agentes que intervinieron en la operación, que ratificaron el resultado de todas las investigaciones desarrolladas, fundamentalmente las intervenciones telefónicas y la entrada y registro. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

Consta que, encontrándose en su día el acusado, Alberto en situación de rebeldía, otros acusados fueron juzgados en el año 2012, dictándose entonces en la instancia la sentencia 237/2012, de 31.5.2012 .

Fue entonces ponente de dicha sentencia la Magistrada Barbarín Urquiaga, que ha sido igualmente ponente de la sentencia dictada en 2017 contra el acusado, Alberto . Considera que la magistrada Sra. Barbarín estaría contaminada, máxime cuando la sentencia entonces dictada contenía un sinfín de menciones nominales al acusado, atribuyéndosele ya entonces su directa participación en los hechos por los que finalmente ha sido juzgado y condenado en 2017.

2. En nuestro derecho, el artículo 223.1 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

   Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio, que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas ( STS 458/2014, de 9 de junio ).

3. El recurrente no indica en su recurso que haya hecho valer la pretendida vulneración del derecho al juez imparcial a través de la pertinente recusación. En cualquier caso en la primera sentencia dictada no se elaboró un juicio sobre la culpabilidad del ahora recurrente. Por otra parte frente a la condena por el delito de cohecho que se dictó contra los coacusados, en la sentencia ahora recurrida el Tribunal valoró la insuficiencia de los indicios probatorios de los que dispuso contra el recurrente acordando su absolución. Ello indica que no tenía un premeditado juicio de condena contra el recurrente, derivado de su contacto con la causa desde el primer juicio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el quinto motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ).

La sentencia recurrida infringe el deber de motivar sus elementos fácticos, en la medida en que, si en la instancia se afirma la responsabilidad del recurrente acusado Alberto , merced a las conversaciones telefónicas intervenidas en autos, lo cierto es que la sentencia de instancia no indica cuáles son las frases concretas de tales conversaciones que han permitido al tribunal sentenciador llegar a la conclusión. Lo mismo ocurre con los mensajes de texto SMS.

Sólo respecto de dos conversaciones hay un mínimo detalle: las llamadas 56 y 135, de 26.3.2007 y de 7.4.2007, respectivamente. Pero son transcripciones descontextualizadas sin la plasmación de cuáles son las frases concretas que han permitido al tribunal sentenciador llegar a la convicción alcanzada respecto de la participación del recurrente en los hechos.

En el sexto motivo del recurso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

Si el tribunal de instancia ha violado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no expresar en la sentencia las frases concretas de las conversaciones que permiten afirmar la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, se está ante un supuesto de violación del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de motivación del resultado.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que contiene un suficiente relato fáctico, y que no carece de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

   En cualquier caso la sentencia detalla la transcripción de alguna de las conversaciones, y resume el contenido de otras muchas, tal y como se ha recogido en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución. En dichas conversaciones, mantenida entre varios coacusados, entre los que en alguna de ellas se encuentra el ahora recurrente, se emplea por su parte, un lenguaje cifrado en el que se habla de la operación frustrada, de la necesidad de dinero para nuevas operaciones o para responder ante los vendedores por la pérdida de la sustancia, que la sentencia refiere de manera precisa, permitiendo su consulta en esta instancia, habiendo sido analizados los tomos I, II, III, IV, X, XV y XVII de la causa especialmente. La interpretación que de tales conversaciones realiza el Tribunal es lógica, dado el contexto en el que se realizan, siendo consideradas suficientemente elocuentes de la actividad que estaban desarrollando los acusados y concretamente el ahora recurrente.

   Finalmente debemos reiterar que la Sala tomó en consideración las transcripciones de la conversaciones telefónicas, en conexión con el resto de las prueba y, en particular, con las declaraciones de los agentes actuantes.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: