AAP Córdoba 367/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2017:909A |
| Número de Recurso | 795/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 367/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 1ª.
AUTO nº 367/2017
Presidente
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
Autos: Pieza Oposición a Ejecución 1454.01/2016
Juzgado: Primera Instancia nº 4 de Córdoba
Rollo: 795
Año: 2017
En la ciudad de Córdoba a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 3.4.2017 cuya parte dispositiva dice:
" Que estimando la oposición formulada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA, en nombre y representación de D. Jeronimo, a la ejecución despachada a instancia del Procurador SRA. GUERRERO MOLINA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A.,
-
- Debo declarar y declaro la nulidad de la siguiente cláusula de escritura de préstamo de 3 de septiembre de 2009, suscrita entre las partes: "los intereses se devengarán diariamente, se liquidarán y pagarán vencida mente con la periodicidad pactada, señalada anteriormente, y se calculará multiplicando el principal pendiente del préstamo por el tipo de interés nominal enviar, por el número de meses emprendido en cada periodo de creación y dividiendo el resultado por 1200. Asimismo, conforme a la expresada normativa, se hace constar que cuando, para el cálculo de intereses devengados durante periodos inferiores a un año, sea preciso convertir el tipo de interés anual en un interés diario, se considerará que el año tiene 360 días".
-
- Se acuerda el sobreseimiento de la ejecución.
-
- Cada parte pagara las costas de la misma causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".
Por la representación de " Banco Santander S.A. " se presentó recurso de apelación contra la indicada resolución. Admitido a trámite, se dio traslado a la representación de don Jeronimo escrito
oponiéndose al recurso, procediéndose seguidamente a emplazar a las partes y a remitir la causa a esta Audiencia Provincial. Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo. Se señaló para deliberación el 11.9.2017. Es ponente de esta resolución don Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los de ésta, y
Nos referimos aquí a ejecución hipotecaria instada en base a escritura de préstamo y constitución de garantía hipotecaria sobre vivienda y de fecha 3.9.2009, teniendo aquél por finalidad la compra de la vivienda habitual del prestatario, don Jeronimo, que formuló oposición en base a los siguientes motivos: (i) carácter abusivo del cálculo de interés conforme al año comercial, (ii) falta de notificación al fiador de la cantidad exigible resultante de la liquidación conforme al artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (iii) falta de documento fehaciente de haber practicado la liquidación conforme al artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la falta de firma y/o sello del documento n. 3 aportado, y (iv) error en la determinación de la cantidad exigible, a propósito de que las revisiones se han realizado el 30 de septiembre de cada año, debiendo de hacerse el día 3 del citado mes.
La resolución apelada viene a considerar abusiva la cláusula relativa al cálculo del interés, con sobreseimiento de la ejecución, al entender que de la liquidación practicada no consta si el multiplicador utilizado en la cuantificación de intereses sea 30 o 360 y si los intereses remuneratorios se calculan por días naturales o tomando en consideración meses de 30 días y años de 360, la no expresión de la fórmula matemática, en periodos inferiores al mes no consta que se haga una regla de tres en relación al mes de 30 días para determinar los intereses a abonar, y no cumplirse los criterios mínimos de transparencia tratándose de una cláusula esencial, estando oculta dentro de la estipulación tercera.
La parte ejecutante impugna esa decisión sobre la base de que afecta a un elemento esencial, sin elemento abusivo alguno, la base de cálculo de los intereses ordinarios no puede ser declarada abusiva al ser precio, considerando que la base de cálculo es transparente, pudiendo el prestatario conocer el fundamento económico del contrato, sin que medie perjuicio efectivo y real al consumidor, exigiéndose tanto ausencia de buena fe y desequilibrio económico para que, conforme al artículo 82.1 del TR de 2007, para que pueda ser declarada abusivo.
CARACTER ABUSIVO DE LA FÓRMULA DE CALCULO DEL INTERÉS CONFORME AL AÑO COMERCIAL.- Para evitar cualquier confusión hemos de remitirnos al propio tenor de la escritura de préstamo, concretamente a su página 16 en la que se dice cómo se calcularán los intereses remuneratorios, así se dice que se calcularán " a partir del tipo de interés anual, el importe absoluto de los intereses devengados" a partir del 30.9.2010 -hasta ese momento y desde igual fecha del año anterior eran fijos al 5%- y así se dice que "[l]os intereses se devengarán diariamente, se liquidarán y pagarán vencidamente con la periodicidad pactada, señalada anteriormente, y se calcularán multiplicando el principal pendiente del préstamo, por el tipo de interés nominal en vigor, por el número de meses comprendido en cada periodo de liquidación y dividiendo el resultado por 1.200.
Asimismo, conforme a la expresada normativa se hace constar que cuando, para el cálculo de intereses devengados durante periodos inferiores a un año, sea preciso convertir el tipo de interés anual en un tipo de interés diario, se considerará que el año tiene 360 días" (el resaltado es nuestro) .
La mera lectura de la cláusula transcrita nos revela la fórmula pues la describe sin más, en cumplimiento de lo dispuesto en el Anexo II de la OM 5.5.1994, sobre " Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a la presente Orden " en lo relativo a las menciones necesarias sobre los intereses ordinarios lo que incluye "fórmula" y el número de...
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