SAP Cádiz 194/2017, 4 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Septiembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cádiz, seccion 1 (penal) |
| Número de resolución | 194/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A nº 194/2017
APELACIÓN ROLLO Nº33/2017
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº220/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº1572/2012 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SAN FERNANDO).
En la ciudad de Cádiz a 4 de Septiembre de 2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Segismundo, representado por la procuradora señora Blanca Leria Ayora y asistido del letrado señor Miguel Fernández-Melero Enríquez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y el Servicio Andaluz de Salud representado por la letrada señora Concepción Cardesa Cabrera
La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 3 de febrero de 2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:
Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segismundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 362 quinquies del Cp, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante dos años, multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice al SAS con la cantidad de 173,83 euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.
PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en diversos motivos que serán objeto de un tratamiento diferenciado.
El acusado y apelante fue condenado en la instancia por el delito previsto en el artículo 362 quinquies del Cp, cuya actual numeración deviene de la reforma introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo.
El primer motivo del recurso consiste en considerar que en el momento en que se producen los hechos la conducta era atípica.
El motivo no puede prosperar. El art. 361 bis CP (LA LEY 3996/1995), que era el precepto donde estaba regulada la conducta enjuiciada antes de la reforma introducida por la LO 1/2015, fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre (LA LEY 11244/2006), de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte.
Concretamente el Artículo 44 de dicha ley dice:
"Se introduce un nuevo artículo 361 bis en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con la siguiente redacción:
1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
(...)
La redacción íntegra del precepto se mantuvo con la reforma de la LO 1/2015, que solo cambió la numeración. Esto significa que ya formaba parte del cuerpo normativo del Código Penal cuando se produjo la derogación íntegra de la Ley Orgánica 7/2006 por la Ley Orgánica 3/2013 de 20 de junio que, obviamente, no le afectó.
El motivo se desestima.
Logicamente, que la sentencia condene en aplicación del art. 362 Quinquies del Cp en absoluto afecta ni al principio acusatorio ni al derecho de defensa toda vez que el delito objeto de acusación, el contenido en el art. 361 bis del Cp, es sencillamente idéntico así como los hechos objeto de debate.
TERCERO .- Se invoca la inexistencia del requisito exigido por el tipo relativo al sujeto pasivo en su condición de deportista. Se nos dice que el paciente del acusado al que le fueron prescritas las sustancias no era deportista federado ni profesional y que si bien acudía de forma asidua al gimnasio -dos o tres veces por semana- no lo hacía para mejorar su rendimiento deportivo o competitivo, que es precisamente para lo que se introdujo en el código penal el art. 361 bis, esto es, para sancionar el aumento artificial del rendimiento deportivo. Se invoca que el paciente al que se le prescribieron las sustancias prohibidas que se recogen en los hechos probados era ingeniero naval de profesión y para complementar sus ingresos también ejercía de gogó o striper y lo que le manifestó al acusado, su médico de cabecera, era que pretendía mejorar físicamente su aspecto para lo que le
pidió que le recetara tales medicamentos, tratándose de una cuestión puramente estética, ganar musculatura y definir abdominales y lo necesitaba para su trabajo de striper.
No podemos aceptar esta argumentación.
En la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2006 se expresa que con la referida Ley se pretende " actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva ( ...). Se introduce un nuevo artículo 361 bis en el Código Penal, cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud. (... )."
El contenido de dicha exposición de motivos pone bien a las claras que el bien jurídico protegido no lo constituye la alta competición deportiva . La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Auto 522/2011 de
18 Jul . indica, criterio que compartimos, que el bien jurídico protegido por el delito del art. 361 bis es la salud pública, como lo demuestra de manera inequívoca su inclusión en el capítulo referido a los delitos contra la Salud Pública. Aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas ("deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas" o sustancias y métodos dopantes prohibidos "destinados a... modificar los resultados de las competiciones"), dicha finalidad no configura el bien...
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