STSJ Comunidad de Madrid 706/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | ENRIQUE JUANES FRAGA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:8789 |
| Número de Recurso | 544/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 706/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0045561
Procedimiento Recurso de Suplicación 544/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 25 MADRID
Autos de Origen: 521/2016
RECURRENTE: Dª. Lourdes
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinte de julio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 706
En el recurso de suplicación nº 544/2017 interpuesto por el Letrado, D. MIGUEL SAGÜÉS NAVARRO en nombre y representación de Dª. Lourdes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 521/2016 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Lourdes contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA
COMUNIDAD DE MADRID en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Lourdes contra la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la misma".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- DÑA. Lourdes, con DNI nº NUM000, presta servicios por cuenta y dependencia de la demandada AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en la Residencia de Mayores Manoteras, con categoría profesional de auxiliar de hostelería y salario mensual de 1.430'99 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.
La actora, desde el 26 de marzo de 2002, ha suscrito con la demandada los contratos de interinidad que se señalan en el hecho segundo de la demanda, que se da por reproducido.
El último de ellos, suscrito el 31 enero de 2008, lo fue para la cobertura de la vacante nº 33739 de la categoría profesional auxiliar de hostelería, vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio 2001 (folios 80 y 81).
El 16 septiembre de 2016 la demandada comunicó a la actora la finalización de su contrato con efectos de 30 septiembre 2016, al haberse adjudicado los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías profesionales del diplomado en enfermería, auxiliar de hostelería y auxiliar de enfermería (folio 38).
Por orden del 3 abril 2009 la demandada convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. El proceso ha sido resuelto en resolución de 27 julio 2016, en el que la plaza que cubría la demandante ha sido adjudicada a Dña. Elisa . Ahora bien, como esta última solicitó una excedencia, la plaza se encuentra cubierta por medio de un interino de cobertura de vacante, Dña. Magdalena .
La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.
La demandante ha agotado el trámite de reclamación previa".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19 de julio de 2.017.
Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido y subsidiariamente de indemnización de 20 días por año de servicios. La COMUNIDAD DE MADRID
- CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA - ha impugnado el recurso.
Los tres motivos se acogen al art. 193.c) de la LRJS, alegando en el primero de ellos la infracción de los arts.
70.1 y disposición transitoria del EBEP (sic), art. 4.2 del RD 2720/98 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el art. 15 del ET, así como el art. 15.3 del ET en relación con el art. 6.3 del Código Civil . Se alega que las consecuencias de la relación laboral indefinida no fija como consecuencia de haber superado el plazo de tres años del art. 70.1 del EBEP consistirían en que su contrato no puede quedar vinculado a la OPE a que se refería el contrato inicial y que por ello su vacante no ha sido cubierta reglamentariamente.
El examen de los contratos de interinidad por vacante suscritos en la entidad demandada con vinculación a OPE, que han sido objeto de proceso de consolidación de empleo, como ocurre con el presente, ha sido ya abordado por esta misma Sala y sección 6ª, por lo que hemos de atenernos a lo declarado en sentencia de 8-5-17 rec. 87/17, que conoció en aquel supuesto de recurso formulado por la Comunidad de Madrid, cuyos fundamentos jurídicos segundo a sexto transcribimos seguidamente:
"SEGUNDO.- El primero de ellos mantiene que la decisión de instancia no es acorde a la regulación del art. 70 L 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante "EBEP "), en relación con la disposición final cuarta de la misma Ley, toda vez que este último precepto acordó que la entrada en vigor del EBEP se produjese el mes siguiente a su publicación (hecho que tuvo lugar en el BOE de 13 de mayo de 2007), de modo que las previsiones de su art. 70 no podían aplicarse retroactivamente a un contrato suscrito el 2 de julio de 2003, años antes de dicha entrada en vigor, y que entenderlo de otro modo supondría dar una retroactividad a la ley de referencia contraria a lo establecido en el art. 2.3 Cc . En consecuencia, en la fecha de
suscripción del indicado contrato se aplicaba el art. 18 L 30/84, que no imponía ningún plazo determinado para convocatoria de plazas de cobertura pública. Es más el recurso sostiene que, en el supuesto de considerar aplicable el art. 70 EBEP, ello implicaría que a partir de la entrada en vigor de esta disposición existiría el deber de proceder a la convocatoria para cobertura de la plaza ocupada por la actora, lo cual se cumplió gracias a la citada Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de 3 de abril de 2.009. En suma, el repetido art. 70 EBEP no permite entender en este caso que estemos ante una relación de carácter indefinido, apoyando esta afirmación con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 .
En respuesta a estas alegaciones el escrito de impugnación de recurso se limita a decir que el contrato de la Sra. María Dolores era indefinido de conformidad con el art. 70 L 7/2007.
Así pues, pasamos a examinar si el hecho de que el contrato de interinidad de referencia durase más de 3 años conlleva su conversión en indefinido por aplicación del art. 70 EBEP .
Como punto de partida de ese examen hemos de resaltar de manera especial que la provisión de la vacante ocupada por la Sra. María Dolores se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en los hechos declarados probados cuarto a sexto. La legalidad de este proceso no puede cuestionarse en este caso, ya que:
- Nada objetan al respecto la sentencia de instancia ni las partes procesales.
-Tampoco la jurisprudencia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante en los fundamentos octavo y noveno. Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal -funcionario y laboral-, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009 -rec. 1299/05 - y 25 de febrero de 2009 -rec. 2372/05 -).
Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora, pasamos a razonar por qué entendemos que no se aplica en este caso la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del art. 70.1 EBEP y, correlativamente, por qué no puede hablarse de contrato indefinido.
El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real DecretoLegislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente:
Artículo 70.1 "Oferta de empleo público.
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Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de...
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