STS 933/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:4394 |
| Número de Recurso | 304/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 933/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 304/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 933/2017
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 28 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, representada y asistida por el letrado Sr. González Biedma contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso de suplicación nº 1596/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , en autos núm. 419/2011, seguidos a instancia de Dª Florinda , D. Darío y D. Eulogio contra Fomento de Construcciones y Contratas SA. en reclamación de cantidad.
Ha comparecido como parte recurrida . D. Eulogio representado por el letrado Sr. Sánchez Pedrosa y Dª Florinda , (Sucesora de D. Lorenzo ), representada por el letrado Sr. Martín García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Con fecha 12 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- D. Lorenzo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., con antigüedad desde 01/03/04 y categoría profesional de peón de día, con centro de trabajo en Vélez Benaundalla.- D. Darío , con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., con antigüedad desde 04/08/09 y categoría profesional de peón de día, centro de trabajo Alhendin.- D. Eulogio , con DNI NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., con antigüedad desde 01/06/03 y categoría profesional de peón de noche, centro de trabajo Loja.- Según art. 4 de los estatutos de la sociedad, obrantes en el ramo de prueba de la demandada como documento nº 1, la Sociedad estará domiciliada en la ciudad de Barcelona, en la calle Balmes nº 36.
2º.-El 23/12/2004 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U. de la provincia de Granada (código de convenio 1801742), de vigencia, en lo que a los efectos económicos se refiere, desde el 01/01/2004 y hasta el 31/12/2007.- El 27/04/2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos más representativos (código de convenio 1802035).- El 22/04/2008 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el acuerdo alcanzado entre la demandada y el Comité de Empresa de las plantas de transferencia y tratamiento de residuos y por el que se regulaban ciertas condiciones adecuadas al centro de trabajo que se decían no desarrolladas por el convenio provincial y se afirmaba la voluntad de las partes firmantes del acuerdo de aplicar las tablas salariales del referido convenio desde el año 2008. La eficacia del meritado acuerdo venía prevista entre el 01/01/2008 y el 31/12/2011 y no llegó a hacerse efectivo al no acontecer las previsiones de su acuerdo quinto.- El 21/06/2013 se publicó en el Boletín Oficial de la provincia de Granada el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. para las plantas de tratamiento y transferencia de la provincia de Granada, de aplicación a todos los trabajadores que presten servicios para la mercantil citada adscritos a los centros de trabajo de las plantas de tratamiento y transferencia de la provincia de Granada. Los efectos económicos del citado convenio vienen previstos desde el 01/01/2013 y la vigencia del mismo se indica, con carácter general, hasta el 31/12/2015.
3º.-El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 297/11 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 y 10/12/2012 , en las que se afirmaba que, a partir del año 2008, era de aplicación a los trabajadores de la demandada, ya vinieran adscritos al servicio de limpieza viaria y recogida de residuos, o al de tratamiento y transferencia de residuos en plantas, el convenio de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.
4º.-La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, venía abonando salarios a los actores en atención a las previsiones del convenio de empresa publicado en BOP de 27/04/2006.- Las cuantías satisfechas a la parte trabajadora según el cálculo que presenta la misma junto a la demanda ascienden a 8.713,97 euros y 9.309,69 euros respectivamente.- La demandada fija las cantidades abonadas en el periodo reclamado respectivamente en 10.132,75 euros y 8767,03 euros.
5º.-El convenio colectivo de trabajo de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U. de la provincia de Granada (código de convenio 1801742) indicaba en su artículo 10, al respecto del plus transporte, lo siguiente:.- "Todos los trabajadores afectados por este convenio colectivo, percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en las tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado."- En aplicación de tal previsión convencional la empresa demandada venía incluyendo en las nóminas de los actores abonos por el concepto "plus transporte" durante el tiempo trabajado.- El citado plus no se abonaba en vacaciones ni durante los períodos de incapacidad temporal. La demandada no cotizaba por el concepto "plus transporte" salvo en caso de exceso del 20% del IPREM y no se incluía suma alguna que correspondiera al concepto de "plus transporte" ni en las sumas satisfechas a los trabajadores por vacaciones retribuidas, ni en el complemento para las situaciones de incapacidad temporal.
6º.-La variación del IPC entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de diciembre de 2010 ha sido del 20,6%. Entre diciembre de 2003 y diciembre de 2011 la variación del IPC ha sido del 23,5 %.
7º.-Para el año 2010 el salario bruto del demandante D. Darío , actualizado en atención a las previsiones del convenio provincial del sector, ascendía a la suma de 24.991,46 € anuales, distribuido en 14 pagas a razón de 1.785,10 euros. Para el año 2010, el salario bruto del demandante D. Eulogio , actualizado en atención a las previsiones del convenio provincial del sector ascendía a la suma de 26.913,88 euros, distribuido en 14 pagas a razón de 1.922,42 euros.
8º.-Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa ( no controvertido)
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la declinatoria formulada, se declara la incompetencia territorial de este Juzgado para el conocimiento de la demanda formulada por DÑA. Florinda contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA., sin perjuicio del derecho de la parte demandante a formular la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social de Motril o Barcelona.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Darío Y D. Eulogio frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a los actores la cantidad bruta de 5.865,90 euros a D. Darío y 3.918 euros a D. Eulogio por diferencias salariales causadas entre enero y diciembre de 2010».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Eulogio y Dª Florinda (sucesora de D. Lorenzo ) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Con estimación del recurso formulado por D. Eulogio , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 12/03/14 , en Autos núm. 419/2011, seguidos a instancia de los recurrentes y D. Darío , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. debemos revocar la Sentencia de instancia, en el sentido de que la cantidad total a favor de aquel asciende a CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (4.637'46€), confirmando el resto de pronunciamientos y desestimando el recurso formulado por Florinda (sucesora de Lorenzo )».
Por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 8 de enero de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada en fecha 21 de marzo de 2013. (RS 298/2013 ).
Con fecha 14 de febrero de 2017, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida sin haberlo verificado, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1. El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo dirige la mercantil demandada contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 29 de octubre de 2014 (rollo 1596/14 ) que, estimando el recurso de suplicación formulado por uno de los actores iniciales, la condena a abonarle la cantidad de 4.637,46 euros en concepto de diferencias causadas entre el salario percibido en los meses de junio a diciembre de 2010 en atención a las previsiones del convenio colectivo de empresa para los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de RSU de la provincia de Granada (BOPGR 23/12/04) y el establecido en el Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOGR 27/04/06).
En el referido período el trabajador tenía derecho a percibir las retribuciones fijadas en la norma sectorial a tenor de lo resuelto por la Sala de lo Social de Granada en sentencias (dos) de 21 de diciembre de 2011 ( autos de conflicto colectivo 22/11 y 20/11 ), confirmadas por las de esta Sala de 10 de diciembre de 2012 (rec. 48/12 ) y 15 de abril de 2013 (rec. 43/12 ).
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El Juzgado de lo Social nº 2 de Granada condenó a la empresa a pagar al actor la suma de 3.918 euros, una vez deducidos los 719,56 euros correspondientes al complemento de incapacidad temporal devengado durante los 18 días del mes de diciembre de 2010 en los que permaneció en situación de baja médica. Disconforme con el descuento practicado el trabajador formalizó recurso de suplicación y la sentencia que es objeto del presente recurso lo estimó, fundamentando su decisión en la imposibilidad de compensar las diferencias salariales reclamadas con lo percibido como mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, regulada en el art. 22 del convenio colectivo de empresa, dado su carácter extrasalarial.
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- Frente a dicha sentencia se alza en casación unificadora la empresa mediante un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 26.5 ET y de la Disposición Transitoria 2ª CC y solicita que del monto de la condena se detraiga la suma satisfecha como complemento de incapacidad temporal.
Sostiene que la susodicha cantidad se hizo efectiva porque así lo estipulaba el convenio colectivo que la empresa consideraba de aplicación - a diferencia del convenio provincial en el que no se contemplaba esa mejora (así se expuso en el escrito de preparación del recurso) -, por lo que su importe debe ser tenido en cuenta a la hora de calcular la diferencia a reconocer. Añade que en el convenio colectivo sectorial se pacta un salario global,. muy superior al fijado en el suscrito a nivel de la empresa, en el que deben quedar comprendidas todas las partidas previstas en el mismo, incluidas las percepciones extrasalariales.
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A fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 LRJS , aporta como sentencia de contraste la dictada por la propia Sala de Granada, de 21 de marzo de 2013 (rollo 298/13 ).
Dicha resolución contempla el caso de un trabajador al que la empresa encargada de la limpieza viaria en un municipio de Granada venía retribuyendo con arreglo al acuerdo alcanzado con los representantes del personal en un procedimiento de conciliación-mediación previo a la convocatoria de huelga (BOGR 04/03/08). Formulada demanda en reclamación de las diferencias correspondientes al período comprendido entre septiembre de 2010 y marzo de 2012, derivadas de la no aplicación del convenio colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado la provincia de Granada (BOGR 27/04/06), a cuyas Tablas salariales debía someterse su empleadora por así haberlo establecido la STS 15/12/09 (rec. 11/06 ) recaída en procedimiento de conflicto colectivo, fue estimada en la instancia.
El Juzgado de lo Social considera que únicamente procede compensar el salario base, el complemento personal y el complemento de incapacidad temporal percibido durante los períodos en que el demandante estuvo de baja. Recurrió la empresa en suplicación, alegando que la absorción y compensación debía hacerse extensiva a los complementos de antigüedad y antigüedad consolidada, así como a los pluses de nocturnidad, festivos y feria, y trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, pretensión que fue desestimada íntegramente en suplicación.
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La comparación de las sentencias reputadas opuestas pone de manifiesto que pese a que ambas enjuician reclamaciones de cantidad por diferencias salariales, basadas en una sentencia previa de conflicto colectivo que determina la normativa convencional de aplicación a la empresa, y se enfrentan a la problemática de determinar el alcance de la compensación y absorción en ese contexto, no puede apreciarse la contradicción que se alega, pues sobre la cuestión que aborda la resolución impugnada - referida a la compensación del complemento de incapacidad temporal -, y en la que se centra el presente recurso de casación, no se pronuncia la citada como referencial.
En efecto, la sentencia de instancia que resultó confirmada por la confrontada, declaró que la compensación y absorción debía operar en relación al complemento de incapacidad temporal que había percibido el actor conforme a lo estipulado en el Acuerdo suscrito ante el SERCLA. El trabajador se aquietó al pronunciamiento del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, por lo que en suplicación no se suscitó ni debatió esa cuestión, residenciándose la disputa en el tema suscitado por la empresa en su recurso de suplicación, referido a si la compensación y absorción debía alcanzar también a los complementos de antigüedad y antigüedad consolidada, así como a los pluses de nocturnidad, festivos y feria, y trabajos tóxicos, penosos y peligrosos.
Debe recordarse que son la materia y temas propios de los debates de suplicación los únicos que pueden confrontarse en casación para la unificación de doctrina, de lo que se infiere una doble imposibilidad. Por una parte, la de replantear en este cauce casacional una pretensión desestimada por la sentencia de instancia, en términos que fueron aceptados y acatados por la parte que la dedujo, de forma que en la suplicación no se planteó ni discutió sobre ese problema y la sentencia impugnada no lo trató ni resolvió, pues este recurso se interpone contra la sentencia dictada en suplicación, no en la instancia ( STS 29/06/92 ). Por otra, y a sensu contrario, la de invocar para el juicio de contradicción una sentencia que no llega a analizar la cuestión suscitada en casación, al haber sido decidida con carácter firme y definitivo en la instancia por haberse aquietado la parte a la que perjudicaba a la solución adoptada.
Esta Sala en supuestos similares al ahora examinado, en los que FCC alegaba la misma sentencia de contraste, ha apreciado la falta de contradicción en los autos de 12 de marzo, 9, 11 y 17 de junio, y 26 de noviembre de 2015 (rec. 2436/14, 2587/14, 2857/14, 2981/14 y 3441/14, respectivamente), y 21 de abril de 2016 (rec. 240/15).
La conclusión de cuanto antecede es que, como ha informado el Ministerio Fiscal, el recurso no debió admitirse a trámite por no cumplir uno de los requisitos de orden público procesal que condicionan la viabilidad de la casación unificadoras. La falta de ese presupuesto procesal constituye en este momento justa causa para su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en recurso de suplicación nº 1596/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , en autos núm. 419/2011.
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Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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Condenar al recurrente al pago de las costas causadas y decretar la pérdida de los depósitos y en cuanto a las consignaciones constituidas para recurrir se les dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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ATS, 31 de Mayo de 2018
...consolidada, así como a los pluses de nocturnidad, festivos y feria, y trabajos tóxicos, penosos y peligrosos. Como señala la STS 28/11/2017 (R. 304/2015 ), en un supuesto similar a este, debe recordarse que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina ......