STS 1868/2017, 29 de Noviembre de 2017

En el recurso contencioso-administrativo núm. 84/2013 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 25 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 84/2013 interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN SA contra la resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía, para el año 2013 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Con imposición de costas a la parte recurrente

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Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN SA, preparó recurso de casación, que fue admitido por la Audiencia Nacional, al tiempo que acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes interesadas.

La parte recurrente, presentó con fecha 29 de junio de 2015 escrito de interposición del recurso de casación. De forma preliminar manifiesta que en su escrito de preparación anunció hasta siente motivos de casación, y en el escrito de interposición del recurso ha decidido no mantener los motivos de casación vinculados al impacto en el mercado de la obligación de hacer las ofertas a un precio inferior a los costes variables soportados, manteniendo los motivos que tienen como finalidad última que se incorpore al Precio Regulado el importe de los tributos de la Ley 15/2012. Los motivos son los siguientes:

Primero.- Al amparo de art. 88.1.a) LJCA , por defecto en el ejercicio de la jurisdicción por parte de la sentencia de instancia y, en consecuencia la infracción del art. 117.3 CE , del art. 9 LOPJ y de los arts. 1.1 y 25 LJCA .

Segundo.- Al amparo del art 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a "la ilegalidad por omisión", al no haber corregido el legislador la infracción del art. 33 CE , del art. 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y del artículo 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea producida tras la aprobación de la Ley 15/2012 .

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a "la ilegalidad por omisión", al no haber corregido el legislador la infracción de los principios de objetividad y transparencia del art. 15.3 LSE , así como la jurisprudencia que los aplica.

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a "la ilegalidad por omisión" al no haber corregido el legislador la infracción del principio de proporcionalidad postulado en la jurisprudencia del TJUE y del TC.

Termina solicitando a la Sala, la estimación del recurso de casación, y en consecuencia, case la sentencia recurrida y:

(i) Declare su competencia para conocer de la pretensión ejercitada (al no tener rango de Ley el Anexo II del RD 134/2010) y resuelva sobre la misma, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, declarando que el apartado Tercero de la Resolución impugnada es contrario a Derecho, como consecuencia de la nulidad sobrevenida del apartado 3 del Anexo II del RD 134/2010.

(ii) Subsidiariamente, si considera que tiene rango legal, proceda a declarar que tal regulación infringe el Derecho de la Unión (previo planteamiento, en su caso, de una cuestión prejudicial), o, subsidiariamente, la Constitución Española.

(iii) En ambos casos, acuerde que la Administración demandada debe restablecer la situación jurídica perturbada a Iberdrola, mediante el reconocimiento a dicha compañía del derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de la Resolución impugnada, en los

Mediante otrosí digo, considera que no es necesaria la celebración de vista pública.

Admitido a trámite el recurso de casación, se acordó remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO presentó en fecha 6 de octubre de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala, dicte resolución inadmitiendo su motivo primero, y desestimándolo en los demás; o subsidiariamente desestimándolo en su totalidad, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la recurrente.

Por diligencia de ordenación de fecha 17 de noviembre de 2015, se declaró caducado el trámite de oposición a las partes recurridas FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN), ELCOGÁS S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA, y ENDESA GENERACIÓN, S.L., al no haberse presentado escrito alguno por las mismas en el plazo concedido al efecto, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el 14 de noviembre de 2017, en que se llevó a efecto con observancia de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN SAU, interpone recurso de casación frente a la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo deducido frente a la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 (modificada por otra de 20 de marzo de 2013) por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de energía para el año 2013, al aplicar el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Debe advertirse, que la Sala "a quo" se había pronunciado sobre la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 impugnada, al menos en tres sentencias de 5 de noviembre de 2014 -recursos núms. 58/2013 , 59/2013 y 111/2013 -, dos de 17 de diciembre de 2014 -recursos núms. 112/2013 y 113/2013 -, una de 4 de marzo de 2015 -recurso núm. 155/2013 - y en la aquí recurrida, de 25 de marzo de 2015 -recurso núm. 84/2013 -. Por su orden corresponden a los recursos de casación núm. 223/2015, 4224/2014, 163/2015, 393/2015, 615/2015, 1344/2015 y 1808/2015, que ahora examinamos.

Y en las sentencias de 9 , 15 y 26 de junio de 2017, recursos de casación 393/2015 , 223/2015 y 2686/2015 , esta Sala se ha pronunciado sobre la resolución de 13 de febrero de 2013 , de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía para el año 2013.

La mercantil recurrente IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U articula su recurso de casación en cuatro diferentes motivos, el primero por el cauce del apartado a) del artículo 88.1 LJCA y los tres restantes acogidos al apartado d) del artículo 88.1 LJCA .

En el primer motivo denuncia la sentencia de instancia, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción con infracción de los artículos 117.3 CE , 9 LOPJ y 1.1 y 25 LJCA .

Censura la sentencia impugnada al declarar en el noveno de sus fundamentos jurídicos que «esta Sala no está facultada para declarar la nulidad de una norma con rango de ley, ni para determinar cual ha de ser el contenido de la misma, incluyendo conceptos que no contempla». Considera que la jurisprudencia invocada por la Sala para fundamentar la falta de jurisdicción en relación al apartado 3 del Anexo II del RD 134/2010, y apartado tercero de la resolución de 13 de febrero de 2013 no es aplicable a este caso y considera que la Audiencia Nacional ha incurrido en defecto de jurisdicción al negarse a declarar la nulidad del Anexo II del Real Decreto 134/2010, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 9.4 LOPJ

Pues bien, el motivo no puede tener favorable acogida, pues la Sala de instancia razona de forma motivada sobre la inviabilidad de la pretensión anulatoria deducida en la demanda, haciendo una serie de consideraciones sobre el rango de la norma, que en modo alguno han de interpretarse como un defecto de jurisdicción. En la fundamentación de esta sentencia la Sala entra a analizar la invocación de infracción del artículo 33 CE y al examen detallado de las distintas alegaciones impugnatorias deducidas por Iberdrola en los extensos fundamentos jurídicos (séptimo a decimotercero) en los que se abordan de forma pormenorizada las distintas alegaciones de nulidad, sin que pueda advertirse la denegación de justicia a la que alude el motivo casacional, que debe ser desestimado.

La formulación del motivo no tiene encaje en los supuestos de defecto de jurisdicción a los que se refiere el apartado a) del artículo 88.1 LJCA invocado sobre el que la jurisprudencia ha declarado ( STS de 19 de julio de 2003 (RC 5679/2000 ) «este motivo que sirve para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones que desconozcan los límites de la jurisdicción respecto a otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado y existe defecto de jurisdicción cuando el órgano ante el que se ha producido el litigio deja de conocer del mismo en razón a la materia, por estar atribuido el conocimiento a otro orden jurisdiccional, cuando debió conocer de ello».

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, es claro que la Sala se pronuncia en el ejercicio de la jurisdicción y dentro de los límites propios del orden contencioso administrativo, limitándose la mercantil recurrente a discrepar del pronunciamiento emitido, en un planteamiento que carece de fundamento. No cabe apreciar el defecto de jurisdicción que el recurrente invoca, sino el mero control jurisdiccional dentro del ámbito propio de actuación de los Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ex artículo 117.3 CE , revisando la legalidad de la actuación administrativa y llegando a una conclusión distinta a la propugnada por la recurrente.

Se aprecia, en definitiva, una clara falta de fundamento del planteamiento del motivo alegando el defecto de jurisdicción artículo 88.1.a) de la LJCA y el desarrollo del mismo, centrado esencialmente en denunciar una conclusión que alcanza la sentencia recurrida (en su fundamento noveno). Se intenta combatir los razonamientos en los que se apoya la decisión de la sentencia, expresando una crítica que responde a una discrepancia sustantiva con la conclusión alcanzada por la Sala, lo que aleja el motivo de los supuestos contemplados en el apartado a) de la LJCA), y lo sitúa en la infracción de normas del ordenamiento jurídico que establece el artículo 88.1.d) de la LJCA .

En los tres siguientes motivos de casación, formulados por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , y con un enunciado coincidente, denuncia la sociedad mercantil recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la «ilegalidad por omisión» al no haber corregido el legislador la quiebra de los artículos 33 CE , 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (motivo segundo), la infracción de los principios de objetividad y transparencia consagrados en el artículo 15.3 LSE (motivo tercero) y la infracción del principio de proporcionalidad postulado en la jurisprudencia del TJUE y del TC (motivo cuarto).

Como se advierte, desde distintas perspectivas, la recurrente censura la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 impugnada, en cuanto, no se tienen en cuenta los costes soportados por IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U como consecuencia de las medidas tributarias incluidas en la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre. Los argumentos en que apoya su solicitud son diversos, pero radican en que la regulación del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, determina que IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U incurra en importantes pérdidas al no ser suficiente la retribución fijada para compensar el coste de producción de energía eléctrica en su instalación.

Aduce dicha mercantil que no es posible mantener una interpretación puramente rígida y estática de los parámetros de cálculo previstos en el Real Decreto 134/2010, que ha de interpretarse de acuerdo con la Constitución y con el Derecho Europeo y que debieron integrarse entre los conceptos económicos relevantes para el cálculo de la retribución las medidas tributarias derivadas de la mencionada Ley 15/2012, que tienen un impacto directo e inmediato en el ejercicio de la actividad empresarial.

Los motivos así formulados no pueden tener favorable acogida, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en nuestras precedentes sentencias de 15 , 19 y 26 de Junio de 2017 que antes hemos reseñado. Debemos así remitirnos a la primera de las Sentencias recaídas de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) en las que descartamos que la resolución impugnada vulnere las invocadas disposiciones del ordenamiento jurídico español y del derecho de la Unión Europea, por no incluir en la retribución calculada por la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 los costes resultantes de las medidas tributarias implantadas por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Dijimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) cuya doctrina reiteramos en las posteriores sentencias de 19 de junio de 2017 (RC 163/2015 y RC 393/2015 ) y 26 de junio de 2017 (RC 2686/2015 ), en sus fundamentos jurídicos cuarto a séptimo, lo siguiente:

El tercer motivo denuncia la vulneración de la Decisión CE 178/2010. La sentencia recurrida debió acordar la nulidad de la resolución recurrida y obligar en su caso a la administración al desarrollo reglamentario necesario que permitiera el reconocimiento de los mayores costes de generación.

El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa

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Ninguno de estos argumentos pierden su valor frente al motivo casacional. Por el contrario, en el motivo subyace una apuesta de que se complemente el apartado 3 del Anexo II incluyendo los tributos controvertidos. Esa apuesta merece esta crítica de la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho noveno, respecto de cuyos argumentos nada dice el motivo:

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010. (...)

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La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.

[...] La vulneración del principio de proporcionalidad.

El cuarto motivo de casación alega infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , de la sentencia Federutility y de la Directiva 2005/89/CE, sobre el principio de proporcionalidad.

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

(...) Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014

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En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

   (...) Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

   Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

   Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

   Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

   Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad

   .

2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

   (...) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria

   .

   Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

   En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

   1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

   2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

   3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

   4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

   5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

   6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

   Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

   7) No se vulnera el principio de proporcionalidad»

   Con arreglo a la transcrita fundamentación jurídica plenamente trasladable al presente recurso contencioso procede, en suma, desestimar los motivos de casación segundo, tercero y cuarto, pues bajo la supuesta infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la «ilegalidad por omisión» al no haber corregido el legislador la quiebra de los distintos artículos que se invocan en cada uno de los motivos se suscita la disconformidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía impugnada con las normas nacionales y europeas derivadas de la no inclusión de los costes tributarios reseñados, cuestión que ya hemos analizado y resuelto en nuestras precedentes sentencias.

   Los argumentos esgrimidos a lo largo de la demanda sobre la quiebra del derecho de propiedad ex artículo 33 CE, CEDH y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al no haberse garantizado una rentabilidad razonable en sus instalaciones, no resultan atendibles por los razonamientos antes expuestos y tampoco se advierte la quiebra de los principios de objetividad, transparencia del articulo 15.3 LSE , ni el de proporcionalidad con arreglo a la jurisprudencia del TJUE y del TC, por las razones que ya fueron expuestas de forma motivada en la sentencia de instancia, con una argumentación jurídica detallada y plenamente razonable que se explicita en los fundamentos jurídicos séptimo a decimotercero de la sentencia recurrida, sin que, en fin, las diferentes críticas vertidas en la demanda alteren nuestra conclusión sobre la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades recurridas, pues ya vimos en los antecedentes de esta sentencia que salvo la Administración del Estado, el resto de recurridos ninguno de ellos formuló oposición al recurso de casación.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la recurrida Administración del Estado, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta una cifra máxima de 4.000 mil euros, (más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada, en su caso).

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

DESESTIMAR el recurso de casación núm. 1808/2015, interpuesto por IBERDROLA GENERACIÓN SAU, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso núm. 84/2013

Segundo .- IMPONER a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.