ATS, 7 de Noviembre de 2019

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 7 de noviembre de 2018 (recurso contencioso- administrativo n.º 1037/2016), por la que se desestima el recurso interpuesto por Iberdrola Generación, S.A.U. contra la resolución de la Secretaria de Estado de Energía, de 19 de septiembre de 2016, que establece el procedimiento de cálculo de los costes reales para la realización de liquidación definitiva del año 2014 correspondiente a la aplicación del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, y contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados (CNMC) y la Competencia, de 6 de octubre de 2016, por la que se aprueba el cálculo de los costes unitarios reales de la Central de Carbón Autóctono de Guardo, adscrita al proceso de restricciones por garantía de suministro recogido en el decreto 134/2010, para la realización de la liquidación definitiva anual del año 2014.

Por lo que se refiere a las pretensiones relativas al llamado céntimo verde, señala la Sala que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en STS de 29 de noviembre de 2017 (RC 1808/2015), rechazando las alegaciones de la recurrente, al descartar la posibilidad de que se incluyan los nuevos impuestos en el precio regulado, sosteniendo que ni la Secretaría de Estado ni la CNMC están facultadas para apartarse de la fórmula establecida en el apartado 3 del Anexo II del RD 134/2010 al fijar la retribución, por lo que no pueden incluirse los nuevos impuestos creados por la Ley 15/2012.

Descarta asimismo la Sala las pretensiones relativas a la necesaria modificación del Real Decreto 134/2010, a fin de que, de la deuda tributaria soportada por Iberdrola como consecuencia de dichos impuestos, pudieran incluirse en la metodología del cálculo del precio reglado. Y ello con arreglo a las STSS de 22 de mayo de 2013 (RRC 470/2010 y 524/2010, respectivamente) que han resuelto los recursos interpuestos contra el citado Real Decreto y el Real Decreto 1221/2010, puesto que tales normas han sido asumidas por normas posteriores de rango superior (Real Decreto-Ley 20/2011 y Real Decreto Ley 13/2012) siendo imposible la declaración de nulidad propia de la impugnación directa de los reglamentos.

Por lo que respecta a la pretendida vulneración del derecho de propiedad y a la proporcionalidad del sistema de restricciones por garantía de suministro, recuerda la Sala de instancia que se trata, ciertamente, de una ayuda estatal que protege el interés general garantizando al consumidor la adecuada cobertura de sus necesidades, pero también a la minería de carbón una cierta cantidad de ventas. Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente las instalaciones de la recurrente no serían viables; elemento este determinante de la proporcionalidad del sistema, sin que puede calificarse de una "expropiación material". En línea con lo anterior, afirma la Sala que, a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantías se seleccionó a las centrales que era técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y tenían un contrato de suministro de carbón en vigor, para evitar el cierre; cierre, por tanto, que existían antes de la implantación del mecanismo y se preveía cierto de no haberse adoptado la medida.

En relación con la transparencia y la objetividad se recuerda que la resolución impugnada especifica de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación y cómo se han calculado los mismos. Descarta, asimismo la sentencia que el sistema contraríe la jurisprudencia europea pues la Sentencia del TJUE Altmark, a la que alude la recurrente, fija el conjunto de criterios que deben reunir las compensaciones por servicio público para no otorgar una ventaja financiera real y no ser consideradas ayudas estatales, pero dicha doctrina no garantiza un mínimo de rentabilidad a las entidades que perciben la compensación.

Por lo que concierne a la pretensión consistente en que la electricidad producida con carbón de stock se retribuya, no a precio de mercado, sino de la misma forma que el denominado "carbón regulado", -que no es otra cosa que el carbón autóctono que cumple con los requisitos del Real Decreto 134/2010- o, subsidiariamente, con un precio distinto del precio de mercado, la Sala de instancia se remite a pronunciamientos anteriores en los que se pone de manifiesto el carácter taxativo de las categorías de costes incluidas en el Anexo II del citado Real Decreto; habiendo desaparecido la mención al carbón en stock con la modificación operada por Real Decreto 1221/2010.

La procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de Iberdrola Generación S.L.U. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando la infracción, en primer lugar, de los artículos 33 y 67 LJCA y del artículo 218 LEC, así como la jurisprudencia que los interpreta, al haber resuelto la Sala sobre cuestión distinga a la pedida.

Así, en relación con la retribución de la energía producida con carbón en stock -al no podérselo suministrar las empresas mineras- la Sala de instancia resuelve con base en un precedente que, sin embargo, resuelve un problema completamente distinto pues la controversia, en aquel caso, se refería a la determinación de los costes que integran el Coste Unitario de Generación. Puntualiza que, en este caso, Iberdrola no discute ese coste unitario, sino que, precisamente, lo que reclama es su aplicación no sólo a la energía eléctrica producida con carbón regulado, sino también a aquella producida con carbón en stock.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 12 del Real Decreto 2017/1997, y del artículo único, apartados 2 y 3, así como del epígrafe 3 del Anexo II del RD 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta dicho Anexo II. Desde esta perspectiva alega que ni la SEE ni la CNMC están habilitadas para reconocer a una parte de la electricidad producida al amparo del procedimiento de RGS (siguiendo las instrucciones expresas de REE) un precio distinto del Coste Unitario de Generación que resulte de la metodología del RD 134/2010; y dado que la electricidad producida por Guardo 2 con Carbón Stock lo fue siguiendo las instrucciones de REE, no hay vía jurídica alguna para que la Administración acuerde pagar un precio distinto (el precio de mercado) -como ha resuelto con claridad el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en relación con el Real Decreto 134/2010-.

Subsidiariamente, la recurrente alega la infracción de los principios de objetividad y suficiencia ( artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997) y del principio de proporcionalidad, pues en el caso de entender que la Administración puede apartarse de la metodología establecida en el Real Decreto 134/2010, entonces deberían haberse tenido en cuenta los costes reales de Guardo, a fin de garantizar el equilibrio económico-financiero.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto, argumenta la recurrente que la pretensión se refiere a la cuestión de fondo, en relación con la incongruencia omisiva alegada y las normas que la Sala hubiera debido aplicar y no aplicó. Invoca, a continuación, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.d) LJCA ya que uno de los actos recurridos ha sido dictado por la CNMC.

A continuación, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA puesto que, si bien el mecanismo de restricción por garantía de suministro regulado en el Real Decreto 134/2010 no resulta aplicable desde 31 de diciembre de 2014, el debate planteado trasciende del caso concreto al ser susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros. Se trata, en particular, de fijar doctrina sobre la posibilidad de que la Administración, a través de actos administrativos de aplicación, se aparte de las metodologías de retribución de actividades establecidas por normas jurídicas (en particular, en los sectores eléctrico y gasista), en el caso de que sobrevengan circunstancias nuevas no previstas cuando tales normas se aprobaron. Esto es, si la Administración debe limitarse a dictar actos administrativos en aplicación de la metodología aprobada, o si puede adaptarla a una nueva realidad sobrevenida sin una previa modificación formal (sin el dictado de una nueva norma) como ocurre en este caso, al admitir la sentencia recurrida que la SEE y la CNMC acordasen retribuir la electricidad producida con carbón en stock en el marco del mecanismo de RGS, a un precio distinto del Coste Unitario de Generación resultante de la aplicación del Real Decreto 134/2010.

Además, esgrime la entidad recurrente las circunstancias previstas en los apartados b) y c) del artículo 88.2, por entender, en síntesis, que la doctrina contenida en la sentencia de instancia puede resultar gravemente dañosa para los intereses generales y que la resolución que se impugna puede afectar a un gran número de situaciones, argumentando que la cuestión afecta a todas las empresas que se vieron obligadas a participar en el mecanismo de resolución de restricciones técnicas aprobado por el Real Decreto 134/2010.

Finalmente, invoca la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.3.a) LJCA argumentando que la sentencia recurrida contradice las dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo que -en relación con la inclusión de los nuevos impuestos en el coste de generación- expresan de forma clara que no se pueden introduciré en la normativa (el Real Decreto 134/2010) conceptos que la misma no contempla y más cuando tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior. Y concluye que "En las Sentencias del Tribunal Supremo se dice que ante nuevos hechos no previstos en la norma (nuevos tributos) la Administración no puede apartarse de la norma. En la Sentencia de Instancia se dice que ante un hecho nuevo (necesidad de usar Carbón en Stock para cumplir las órdenes de producción recibidas de REE), que no está contemplado en el RD 134/2010, la Administración puede no aplicar el RD, y puede fijar un precio distinto para esa electricidad".

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 11 de marzo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso. Asimismo, se ha personado el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de EDP España S.A.U.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Iberdrola Generación S.L.U. contra las resoluciones dictadas por la Secretaría de Estado de Energía y por la Sala de Supervisión Regulatoria del a Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que se han citado en los antecedentes de esta resolución, en relación con el cálculo de los costes unitarios de la Central de Carbón Autóctono de Guardo 2, adscrita al proceso de restricciones por garantía de suministro par al realización de la liquidación definitiva.

La cuestión controvertida sobre la que se articula el recurso de casación es, en resumen, la de determinar si la utilización de carbón en stock para la producción de energía eléctrica, dada la imposibilidad de las empresas mineras de abastecer en la cantidad adecuada, debe ser retribuida al mismo precio que el llamado carbón regulado -que es lo que pretende la parte actora (o subsidiariamente a un precio distinto del de mercado)-, o bien debe ser retribuida al precio de mercado al no contemplarse en la metodología de cálculo del Real Decreto 134/2010 la inclusión de otros costes que no sean los expresamente contemplados en el mismo -que es lo que entiende la Sala de instancia-.

Planteada en estos términos la controversia, nos corresponde analizar si concurre un interés casacional para la formación de jurisprudencia, habiéndose invocado en el escrito de preparación la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA, por cuanto una de las resoluciones recurridas proviene de la CNMC, y los supuestos previstos en el artículo 88.2.a), b) y c) LJCA.

La presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA juega, en este caso, un papel poco relevante pues lo realmente discutido por la actora no es tanto el concreto cálculo de los costes unitarios de la Central de Carbón Autóctono de Guardo (que aprueba la CNMC) como el procedimiento de cálculo de los costes reales que aprueba la Secretaría de Estado de Energía (que no es organismo regulador) y que, precisamente, constituye la referencia de la resolución de la CNMC.

En cualquier caso, y aunque considerásemos plenamente operativa la presunción de interés citada, lo cierto es que esta, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, no tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA , permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que, para fundamentar la inadmisión del recurso, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.

Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, adelantamos ya, la cuestión planteada en el recurso debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional, al no plantear cuestiones que requieran del ejercicio de la función nomofiláctica por parte de este Tribunal, ni estar revestida de generalidad y ser por tanto susceptible de proyección a otros litigios, estando vinculada (exclusivamente) a una norma ya derogada.

En efecto, como la propia actora reconoce, el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, cuya interpretación se requeriría para la resolución del interrogante planteado, es norma derogada; circunscribiéndose el litigio a la liquidación anual correspondiente al año 2014, por lo que el pronunciamiento carecería de la necesaria vocación de generalidad.

Como hemos puesto de manifiesto, por ejemplo, en nuestro ATS de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2827/2017), la apreciación del interés casacional en el caso de normativa derogada pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentado interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; bien porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; bien porque el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Y fuera de estos supuestos resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.

Ciertamente, se argumenta por la recurrente que la cuestión interpretativa suscitada resulta susceptible de proyectarse sobre litigios futuros, reclamando la necesidad de fijar doctrina sobre si la Administración puede, a través de actos administrativos de aplicación, apartarse de las metodologías de retribución de actividades establecidas por normas jurídicas, en caso de sobrevenir nuevas circunstancias. Sin embargo, aparte de que esta Sala Tercera ya se ha pronunciado en cuestiones similares -en sentencias que se citan en la ahora recurrida y que la propia recurrente utiliza en su escrito de preparación-, lo cierto es que lo realmente planteado es si la Administración puede retribuir de forma diferente la energía eléctrica producida a través de carbón en stock y no a través del carbón de las centrales mineras (carbón autóctono). Y esta cuestión, no trasciende del caso ni se encuentra revestida de una generalidad tal que nos permita abstraernos del hecho de que la norma se encuentra derogada.

Y como apuntamos en un caso similar - ATS de 14 de junio de 2019 (RCA 69/2019)- el propio Real Decreto 134/2010 es explícito al señalar, en su Disposición transitoria, que el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro que se regula en el artículo único será de aplicación hasta el 2014, o en fecha anterior que se fije por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio si las condiciones del mercado de producción español permiten al parque de generación térmica con carbón autóctono un funcionamiento a través de los mecanismos de mercado que permita su viabilidad económica en el medio plazo, destacando la propia exposición de motivos del Real Decreto el carácter transitorio del mecanismo. Además, el propio Anexo II del Real Decreto establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de cada uno de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad hasta una cifra máxima de mil quinientos euros (1.500 €) para el Abogado del Estado por su personación y oposición a la admisión del recurso; y hasta una cifra máxima de quinientos euros (500 €) para EDP España S.A.U, por su personación en el recurso; más el IVA correspondiente, si procediere.

La Sección de Admisión