ATS, 14 de Junio de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:6610A |
| Número de Recurso | 69/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 14/06/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 69/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 69/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 14 de junio de 2019.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 29 de noviembre de 2017 (recurso contencioso- administrativo n.º 666/2015), sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que debemos estimar el presente recurso contencioso-administrativo n° 666/2015 interpuesto por GAS NATURAL FENOSA, S.L.U. contra la resolución de 24 de septiembre de 2015, de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; con los siguientes pronunciamientos:
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- Anulamos la liquidación impugnada.
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- Ordenamos a la Administración para que practique nueva liquidación, con los criterios establecidos en la presente sentencia, donde se reconozcan los importes no satisfechos, con sus respectivos intereses de demora desde la fecha en que debieron ser abonados.
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- Condenados en costas a la Administración".
La Sala de instancia anula el acto recurrido, siguiendo el criterio recogido en la sentencia de 29 de marzo de 2017, dictada por el mismo órgano jurisdiccional, anulando la resolución impugnada, y ello como consecuencia de la anulación -consecuencia de la impugnación indirecta- de la resolución de 3 de julio de 2015, de la Secretaría de Estado de Energía; en concreto de sus artículos 1, epígrafes 1 y 2 del Anexo I. El motivo de dicha anulación radicaba en que la Orden impugnada indirectamente introdujo un factor temporal para el cálculo de los costes fijos unitarios (es decir, operación y mantenimiento y coste anual de la inversión), correspondiente a la fracción del año 2011 en que el mecanismo fue aplicable, el cual no estaba previsto en la fórmula establecida en Real Decreto 134/2010, pues el Decreto sólo desplegó sus efectos a partir del 26 de febrero de 2011.
A su vez, la Sala de instancia, por medio de un auto de complemento de sentencia fechado el día 16 de octubre de 2018, entra a resolver una de las pretensiones de la recurrente, vinculada con el modo en que habría de practicarse la liquidación, referidas a la infracción del epígrafe 3.2 del Anexo II del RD 134/2010, definición del parámetro VNli, al tomar como valor neto del activo el día 31 de diciembre de 2009 para el reconocimiento de la amortización y de la retribución financiera, en lugar del 31 de diciembre de 2010, y a la infracción del mismo epígrafe, parámetro Ai, al no reconocer en la remuneración por amortización anual de las inversiones imprescindibles para la producción de energía eléctrica, y por ello para la prestación del servicio de interés económico general realizadas en 2011. Tras afirmar la Sala el vínculo jurídico entre ambas cuestiones, desestima la pretensión complementaria apreciando que el propio Anexo II del Real Decreto 134/2010 exige y parte, para el cálculo del valor neto de la inversión, de los valores iniciales a 31 de diciembre de 2009, único ejercicio que en la liquidación de 2011 podía tener la consideración de cerrado y aprobado. A la misma solución llega la Sala en lo que respecta al parámetro Ai, en la retribución anual de las inversiones por no reconocerse las realizadas en año 2011.
La procuradora D.ª Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de Naturgy Generación S.L.U. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Invoca en su escrito de preparación la infracción del epígrafe 3.2 del Anexo II del RD 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica en relación con lo dispuesto en el artículo 14 de la LSE 24/2013.
La entidad recurrente cuestiona, en su preparación, la no consideración entre los costes fijos de la generación de energía eléctrica, de las inversiones efectuadas durante los ejercicios 2010 y 2011 a los efectos del cálculo de la amortización y de la retribución financiera, en contra de lo que prevé el Real Decreto 134/2010. Entiende la parte que la correcta aplicación de la metodología retributiva, contenida en el citado real decreto exige considerar la totalidad de los costes fijos vinculados a la producción dentro del mecanismo, sin que quepa efectuar una selección interesada de dichos costes fijos. Insiste la parte en considerar que lo que el real decreto persigue es la retribución de todos los costes necesarios, fijos y variables, vinculados a la obligación de servicio público, es decir, a la producción dentro del mecanismo, para lo que diseña un procedimiento que excluya de retribución los costes (fijos o variables) en que pudiera incurrir la central al producir energía fuera del mecanismo de restricciones, lo que no es el caso de la planta de la entidad recurrente.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , al haberse emitido el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Por otra parte, invoca la letra a) del mismo apartado, pues la Sala de instancia ha aplicado normas en las que sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia; en concreto, según manifiesta, en relación con el concepto "valor neto de la inversión" incorporado en algunas fórmulas retributivas.
Además, esgrime la entidad recurrente las circunstancias previstas en los apartados b) y c) del artículo 88.2, por entender, en síntesis, que la doctrina contenida en la sentencia de instancia puede resultar gravemente dañosa para los intereses generales y que la resolución que se impugna puede afectar a un gran número de situaciones, argumentando que la cuestión afecta a todas las empresas que se vieron obligadas a participar en el mecanismo de resolución de restricciones técnicas aprobado por el Real Decreto 134/2010.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 11 de diciembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Naturgy Generación S.L.U. contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 24 de septiembre de 2015, por la que se aprobaba el cálculo de los costes unitarios reales de las centrales de carbón autóctono del EDP adscritas a proceso de restricciones para garantías del suministro recogido en el Real Decreto 134/2010 para la realización de la liquidación definitiva anual del año 2011, y, en lo que aquí más interesa, por medio de un auto de complemento de sentencia, desestima la pretensión de parte referida al cálculo del valor neto de la inversión, por entender que se ha de partir de los valores iniciales a 31 de diciembre de 2009 , y a la misma solución llega la Sala en lo que respecta al parámetro Ai, en la retribución anual de las inversiones por no reconocerse las realizadas en año 2011.
Por el contrario, la entidad recurrente entiende que la interpretación de los preceptos implicados ha de conducir a considerar, dentro de los costes fijos de la generación de energía eléctrica, las inversiones efectuadas durante los ejercicios 2010 y 2011 a los efectos del cálculo de la amortización y de la retribución financiera.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan los apartados a ) y d) del artículo 88.3 del mismo texto legal para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en estos preceptos no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Así, en lo relativo a las circunstancias invocadas y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:
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) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir, en lo que respecta a la primera cuestión planteada, que la misma debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional y ello por cuanto la normativa cuya interpretación por esta Sala Tercera se pretende tiene un preciso límite temporal de aplicación, pues el litigio se circunscribe a la liquidación anual correspondiente al año 2011, en lo relativo al cálculo de los costes unitarios reales de las centrales del carbón autóctono adscritas al proceso de restricciones de garantías del suministro recogido en el Real Decreto 134/2010, por lo que, aplicando los criterios de la Sección de admisión, el pronunciamiento carecería de la necesaria vocación de generalidad.
Así, al igual que sucede en el caso de asuntos que versan sobre la aplicación de normas derogadas, como hemos puesto de manifiesto en nuestro auto de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2827/2017 ), la apreciación del interés casacional pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentado interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Y fuera de estos supuestos resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.
En concreto, con independencia de que la propia parte no hace referencia en su escrito de preparación a la posible incidencia de la cuestión en litigios futuros, el propio Real Decreto 134/2010 es explícito al señalar, en su disposición transitoria, que el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro que se regula en el artículo único será de aplicación hasta el 2014, o en fecha anterior que se fije por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio si las condiciones del mercado de producción español permiten al parque de generación térmica con carbón autóctono un funcionamiento a través de los mecanismos de mercado que permita su viabilidad económica en el medio plazo, destacando la propia exposición de motivos del Real Decreto el carácter transitorio del mecanismo. Además, el propio Anexo II del Real Decreto establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de cada uno de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad hasta una cifra máxima dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediera.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 69/2019, preparado por la representación de la entidad Naturgy Generación SLU, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de noviembre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo n.º 666/2015 ; y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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ATS, 7 de Noviembre de 2019
...para la formación de jurisprudencia: norma derogada y falta de proyección sobre litigios futuros.Precedente en asunto similar: ATS de 14 de junio de 2019 (RCA HECHOS PRIMERO SEGUNDO TERCERO RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO SEGUNDO TERCERO QUINTO acuerda: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de......