SAP Barcelona 653/2017, 11 de Octubre de 2017

PonenteMARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE
ECLIES:APB:2017:9833
Número de Recurso6/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución653/2017
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830542120108072887

Recurso de apelación 6/2017 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedés

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 751/2014

Parte recurrente/Solicitante: Evaristo

Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez

Abogado/a: Evaristo

Parte recurrida: Gregorio

Procurador/a: Mª Rosa Cobo Bravo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 653/2017

Magistrados:

Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde

Mireia Rios Enrich

Sergio Fernandez Iglesias

Lugar: Barcelona

Fecha: 11 de octubre de 2017

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En fecha 5 de enero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 751/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMonica Alvarez Fernandez, en nombre y representación

de Evaristo contra Sentencia - 17/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Rosa Cobo Bravo, en nombre y representación de Gregorio .

Segundo

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Carme Solé Esteve, en nombre y representación de D. Evaristo, DEBO APRECIAR Y APRECIO LA PRESCRIPCIÓN, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Gregorio de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora."

Tercero

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/10/2017.

Cuarto

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, en la que se reclamaban dos minutas de honorarios, se interpone por la parte actora el presente recurso, en el que alega: que existía incongruencia por exceso, pues sólo se alegó prescripción respecto a una minuta, por lo que no debió entrarse a analizar si se daba la excepción en la segunda. En segundo lugar, que no existía prescripción de la primera minuta, por cuanto la última resolución, es la diligencia de ordenación, de fecha 18 de Junio de 2010, doc 7 y la fecha de la presentación del monitorio de 8 de marzo de 2010 y respecto a la segunda, consideraba que las últimas resoluciones eran las notificaciones, docs 12,13 y 14. En la alegación cuarta, entiende que existe error en la apreciación de la prueba y normativa aplicable, que la hoja de encargo no era obligatoria en 2005 y que era el demandado quien debía probar el pago.

Se formuló escrito de oposición, manifestando que había alegado la prescripción de ambas minutas, y lo hizo en este procedimiento ordinario. Que, respecto a la primera minuta era correcto estar a la fecha del sobreseimiento provisional, pues lo único que se pide tres años más tarde, es unos testimonios que nunca fueron pedidos por el Sr Gregorio, el abogado no tuvo relación con él, ni tampoco las visitas que se consignan en las facturas y que como decía la sentencia sólo se pidieron los testimonios para interrumpir la prescripción, y no llamó a la Secretaria para avalar las visitas . En cuanto a la segunda, insiste en que no se produjeron las visitas, que los testimonios se pidieron en fecha 18 de Febrero de 2010, cuando la sentencia era de 2 de Febrero de 2007 y los docs 12,13 y 14 eran actuaciones por las que el Sr Evaristo no podía facturar. Que no solo no confeccionó hoja de encargo, sino que tampoco emitía recibos de pago, como indicó el testigo Sr Moises y que obvia las consideraciones de la contestación de que le hizo el favor de ser administrador en empresa del Sr Evaristo, compensando así el resto de honorarios, docs 5 y 6 y testifical, por lo que igualmente debería desestimarse la demanda y finalizó diciendo que en este declarativo no debía estarse a las normas que rigen la tasación de costas.

SEGUNDO

Ya en sentencia de 26 de Octubre de 2012, realizamos un análisis de las posturas tan distintas que se realizaban en orden a la procedencia de articular, tras el monitorio, nuevas excepciones o motivos de oposición.

Así: SEGUNDO.- No se escapa la gran controversia que existe sobre este tema, oposición en el juicio monitorio, y posterior declarativo, y las diversas posturas entre los diversos órganos de las Audiencias, en cuyas resoluciones se fundamentan conclusiones de distinto signo y así, entre las más recientes, podemos citar y como poníamos de manifiesto en nuestro rollo 806-2011

Sentencia Audiencia de Zaragoza de 5 de Abril de 2011 : "Hay dos tesis totalmente contrapuestas. Aquella que considera que cuando el proceso monitorio se transforma en juicio verbal, el opositor se encuentra vinculado a los motivos que esgrimió al oponerse. Y ello porque tal oposición supone la citación directa al acto del juicio en el que el peticionario del proceso monitorio, como actor reiterará su petición, y si el ahora demandado modificara sus argumentos de defensa incurriría en un comportamiento procesalmente desleal, ocasionando a la parte actora indefensión ( SS.A.P. de Jaén, Sección 1ª, de 25 de mayo de 2009, Valencia, Sección 9ª, de 3 de junio de 2008 y Huesca, de 27 de julio de 2007 ).

La tesis contraria se opone radicalmente a dicho planteamiento. La oposición al requerimiento de pago ex art. 815 de la L.E.C ., tiende a evitar que el silencio del requerido configure el título apto para despachar ejecución. No bastando una mera negativa, pero sí alegaciones "sucintas". Pero nada más se exige. Ni grandes motivaciones, ni razonamientos exhaustivos. Por lo tanto, limitar la defensa del demandado a esa

"sucinta motivación" se compagina mal con el hecho de que en el juicio ordinario el peticionario pueda redactar una demanda. Y, la ley ninguna diferencia hace entre el posterior juicio, sea ordinario, sea verbal.

Imposibilitado el despacho de ejecución por la oposición del requerido, será en el seno del correspondiente juicio declarativo cuando quedarán debidamente fijados los términos del debate, sin que la ley imponga limitación alguna en su defensa al demandado, pues el proceso plenario es independiente y autónomo respecto al monitorio, ya fenecido o enervado por la oposición.

Pero, además, igual situación de indefensión puede sufrirse por el actor en un juicio verbal nacido como tal cuando el demandado expone argumentos inesperados o que no hubieran salido a colación en las conversaciones previas al juicio. En esta línea, Ss. A.P. Huelva, Sección Tercera, 24 de febrero de 2009, Sevilla, Sección 5ª, de 23 de diciembre de 2008 y La Rioja, Sección 1ª, de 9 de marzo de 2008 .

Aún hay una tesis intermedia. Considera relevante el contenido de la oposición a la petición monitoria, sin que ello la constituya en preclusiva respecto al posterior declarativo. Su límite está en el contexto de la doctrina de los "actos propios". Es decir, lo opuesto en el declarativo no puede contradecir a lo esgrimido en la oposición monitoria. No limitaría los argumentos, pero sí prohibiría los que fueran contradictorios con las objeciones al despacho de la ejecución. Ello iría en contra de la exigible buena fe ( S.A.P. Zaragoza, Sección 4ª, de 6 de marzo de 2008 ).".

Incluso dentro de esta Audiencia existen tendencias contrapuestas; así por la tesis amplia parece que opta la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia de fecha 15 de septiembre de 2009 . En diferente sentido, la sentencia de la Sección Cuarta de fecha 16 de marzo de 2009 establece que "a tal efecto el criterio de esta Audiencia está expresado, entre otras, en la sentencia de la Sección Quinta de fecha 22 de junio de 2005 y la de esta Sección de 25 de abril de 2006, afirmándose en esta última sentencia que "esta Sala ha advertido la extraordinaria importancia procesal que tiene la respuesta al requerimiento en el monitorio. Repárese en que la actitud pasiva frente a ese requerimiento conlleva no sólo el acceso directo a la ejecución ( art. 816.1 Lec ), sino que, todavía más, produce el efecto de cosa juzgada, al quedar imposibilitada la parte de plantear en un ulterior declarativo la devolución de lo que se obtuviere en la ejecución". Por tanto es evidente que los términos en los que se planteó la oposición en el monitorio no pueden ser en modo algunos irrelevantes en el declarativo. Y no es tanto si esa oposición puede ser preclusión a la que se plantea en el declarativo si no que en lo que en ningún caso puede resultar es contraria a la misma: lo planteado en el monitorio constituye un acto propio que no puede contradecirse en el declarativo. El marco judicial en el que se hace la contestación al requerimiento, la trascendencia jurídica que tiene esa respuesta y elementales criterios de buena fe exigen esa conclusión". En parecido sentido la de la misma sala de fecha 23 de octubre de 2009.

Este juzgador estima que el principio de buena fe procesal que impide venirse contra los actos propios, también los de carácter procesal, ha de servir de límite a la libertad de oposición de causas en el declarativo posterior. Por ello, ha de acogerse la que podemos denominar tesis intermedia, que en el presente supuesto supone la necesidad de entrar en el examen de la causa alegada ex novo en el acto del juicio verbal, dado que no es...

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