STS 875/2017, 14 de Noviembre de 2017

Con fecha 12 de enero de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - La trabajadora demandante D. Verónica , con DNI Nº NUM000 , ha prestado servicios como cocinera para la empresa demandada "Salones Boyma S.L" desde el 1- 10-07, en virtud de un inicial contrato temporal, modalidad obra o servicio, a jornada completa, transformado en indefinido con fecha 1-7-09, a jornada reducida del 87,50% ya desde el 1-11-07, siendo su salario bruto mensual de 1.020,62 euros, incluida prorrata de pagas extra, con aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Cuenca y, en lo no previsto por el mismo, el IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería.

2º.- Con fecha 30-4-12 la demandante causó baja médica, iniciando un proceso de incapacidad temporal (IT) que se prolongó hasta el día 15-5-13 en que fue dada de alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), tras agotar el plazo máximo de 365 días, por resolución de 8-5-13. Frente a dicha alta médica la demandante manifestó su disconformidad ante el Servicio Público de Salud, que fue desestimada, tras lo cual el INSS la elevó a definitiva por resolución de fecha 23-5-13, en la que le reconoce la prestación de IT durante un plazo máximo de once días; seguidamente la demandante impugnó judicialmente el alta médica, incoándose en este Juzgado los autos nº 644/13, en virtud de demanda de fecha 21-6-13, que finalizaron mediante Decreto de fecha 11-9-13 en el que se la tenía por desistida por incomparecencia.

3º.- Con fecha 14-6-13 la demandante presenta ante el UMAC papeleta de conciliación por extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave de obligaciones empresariales, celebrándose el acto de conciliación el día 27-6-13, al que comparecieron ambas partes, que no alcanzaron ningún acuerdo, por lo que se tuvo por intentada sin efecto; con fecha 21- 6-13 se presenta en el Juzgado la demanda, con fundamento en hechos, cuya habitualidad se afirma, siendo el último de ellos de fecha 26-4-12, con ocasión de una reunión entre la empresa y los trabajadores, celebrada en el centro de trabajo, sito en Las Pedroñeras-Cuenca.

4º.- Con fecha 28-5-13 la empresa demandada remite carta a la demandante, que la recibió el día siguiente, en la que se lee "El INSS ha comunicado ... que ha RESUELTO DEFINITIVAMENTE EL ALTA MÉDICA de su proceso de IT, disponiendo usted de once días como máximo, a contar desde el 15-05-2013 para incorporarse a su puesto de trabajo. Como dicho plazo ha expirado, le requerimos su incorporación inmediata. De no hacerlo, la empresa se verá obligada a tomar las medidas disciplinarias pertinentes.", no obstante lo cual la demandante no se incorporó a su puesto de trabajo en la empresa, sino que con fecha 29-5-13 contesta con otra carta a la empresa que "que me hallo disconforme con mi alta médica ... y habiéndome notificado resolución del INSS de 23-5-13 ... por la que se eleva a definitiva la mencionada alta médica ... sin ser firme, manifiesto mi voluntad de interponer demanda ante la jurisdicción social en impugnación de dicha alta médica".

5º.- Con fecha 5-6-13 la empresa demandada remite nueva carta a la demandante, que la recibió el día 8-6-13 a través de su madre " Blanca ", en la que se lee "Por la presente se le informa que aunque Vd. tenga recurrida su alta médica de 15 de mayo de 2013 ... al cesar la situación de IT ... FINALIZA LA SUSPENSIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO Y TIENE EL DEBER DE INCORPORARSE A SU PUESTO... aun cuando esté RECURRIENDO dicha alta médica ... Se le advierte que de permanecer en la demora de incorporación sin presentarse al trabajo, con fecha de efectos de 15 de junio de 2013 cursaremos baja en seguridad social por dimisión, extinguiendo su contrato de trabajo ex artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de otras actuaciones que legalmente corresponden ...", no obstante lo cual la demandante no se incorporó a su puesto de trabajo, por lo que por la empresa se cursó su baja laboral con fecha de efectos 15-6-13.

6º.- Con posterioridad al alta médica emitida por el INSS, la trabajadora demandante precisó de nueva asistencia médica por la misma patología, no obstante lo cual la misma ni interesó del INSS una baja médica por recaída, ni se incorporó a su puesto de trabajo, una vez finalizada la prórroga de 11 días de la baja previa y hasta la fecha de efectos del despido.

7º.- Con fecha 4-7-13 se presentó por la demandante ante el UMAC papeleta de conciliación por despido tácito, celebrándose el acto de conciliación el 16-7-13, acto al que comparecieron ambas partes, que sin embargo no alcanzaron ningún acuerdo, teniéndose el mismo por intentado sin avenencia.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que debo desestimar y desestimo íntegramente ambas demandas interpuestas por Dª. Verónica , asistida por el de Letrado D. Ángel Guijarro Charco, contra la empresa "Salones Boyma S.L", representada por la Procurador Dª Susana Melero de la Osa y asistida por el Letrado D. Florencio Used Used, declarando la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO y la PROCEDENCIA del DESPIDO efectuado por la empresa demandada con efectos desde el 15-6-13, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas de contrario, sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Verónica ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 12 de enero de 2015 , en Autos nº 643 y 740/2013, sobre resolución de contrato y despido tácito, siendo recurrida la empresa SALONES BOYMA S.L., debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.».

Por la representación de Dª. Verónica se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 4 de diciembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en fecha 8 de octubre de 2014 (RS 644/2008 ) y 15 de octubre de 2008 (RS. 644/2008 ).

Con fecha 12 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. Objeto del recurso y antecedentes.

Contra la sentencia que confirma la desestimación de las demandas acumuladas por extinción de contrato y despido táctico que resolvió la sentencia de instancia, se interpone por la demandante el presente recurso de casación unificadora, articulado en torno a tres motivos: incongruencia de la sentencia de instancia, despido tácito improcedente y no desistimiento e inexistencia de la prescripción de la acción para pedir la rescisión del contrato.

2. Para resolver el recurso es necesario hacer un breve resumen de los hechos y fundamentos que contiene la sentencia recurrida. En este sentido conviene destacar que, tras declararse en suplicación la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y denegación de una prueba pericial, por el juzgador de instancia se volvió a dictar, tras practicar la prueba pericial médica, una nueva sentencia en la que se desestimaron las demandas acumuladas por prescripción de la acción para pedir la extinción del contrato y por ser procedente el despido. La sentencia de suplicación, objeto del presente recurso tras aceptar que la sentencia dictada era incongruente por volver a calificar como disciplinario y procedente un despido tácito, consistente en la no reincorporación al trabajo de la actora tras su alta médica, decide no volver anular esa resolución, al existir en ella elementos suficientes para resolver las dos cuestiones planteadas por las partes: si hubo abandono del puesto de trabajo constitutivo de desistimiento contractual o un despido tácito, así como cual era el "dies a quo" para el cómputo de la acción de prescripción de la acción de rescisión del contrato. La primera cuestión, dado que la actora había sido alta médica el 15 de mayo de 2013, reiterada por resolución del INSS de 23 de mayo e impugnada judicialmente por demanda de la que se la tuvo por desistida a la actora el 11 de septiembre de 2013, así como que la empresa había requerido en dos ocasiones (el 28 de mayo de 2013 y el 5 de junio siguiente), a la actora para que se reincorporara, dado que habían transcurrido más de once días desde el alta médica, lo que había determinado que se alzara la suspensión de su contrato, advirtiéndole que si seguía sin presentarse al trabajo la darían de baja en seguridad social por dimisión extinguiendo el contrato ex artículo 49-1-d) del ET , como efectivamente sucedió llegado el 15 de junio, cual se le había anunciado, antecedentes que justificaban estimar que, aunque la existencia de dimisión se debía interpretar restrictivamente, en el caso contemplado, dado que se había concedido el plazo de un mes para la reincorporación al trabajo, sin éxito, así como que con posterioridad no se había cursado una nueva baja, ni se había probado que subsistiera la incapacidad laboral, procedía calificar los hechos como dimisión del trabajador. La prescripción se estimó por haber transcurrido el plazo de un año a contar desde que la acción rescisoria pudo ejercitarse, esto es cuando se produjeron los incumplimientos contractuales de la empresa, plazo que no se vió interrumpido por la situación de incapacidad temporal para correr de nuevo al finalizar la misma.

Como se puede apreciar en los dos últimos párrafos del último fundamento de derecho de la sentencia recurrida, el Tribunal deja claro que se desestima el recurso porque hubo abandono del puesto de trabajo y consiguiente dimisión y porque estaba prescrita la acción resolutoria del contrato, argumentos que ayudan a entender el fallo en el que se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida en el sentido de que se desestiman las demandas acumuladas, aunque por distintas razones a las dadas por la sentencia de instancia.

1. Sobre la incongruencia.

El primer motivo del recurso plantea la incongruencia "extra petita" de la sentencia de instancia y el error de la sentencia recurrida al no estimar la incongruencia alegada, y entrar a conocer del fondo del asunto para confirmar la sentencia de instancia. La incongruencia alegada consistiría en que habiéndose debatido si el despido tácito era constitutivo de un despido improcedente, cual sostenía la actora, o de una baja voluntaria o desistimiento del contrato, la sentencia de instancia había declarado la procedencia del despido, al considerarlo disciplinario incurriendo en incongruencia por lo que procedería su anulación y reponer las actuaciones al momento posterior al juicio para que se dicte una nueva.

Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) se trae la dictada por el mismo Tribunal el día 8 de octubre de 2014 en el mismo procedimiento que la ahora recurrida contemplando los mismos hechos y fundamentos con algunas variaciones. Como se trata de los mismos hechos, en aras al principio de economía procesal nos remitimos a los antecedentes reseñados anteriormente. En este caso, la sentencia de contraste, resumidamente, anuló la sentencia de instancia por incongruencia "extra-petita" al haber resuelto sobre un supuesto despido disciplinario, cuestión no planteada por las partes, causa de nulidad a la que se añadía la indebida denegación de una pericial-médica tendente a probar la imposibilidad de volver al trabajo que la actora alegaba, motivos por los que se le había causado indefensión, sin valorar que se había estimado indebidamente la excepción de caducidad de la acción para rescindir el contrato, pues esa acción prescribía y no caducaba.

2. Ante todo procede examinar si la sentencia de contraste es idónea a los efectos del art. 219 de la LJS, cual cuestiona la parte recurrida, lo que hace preciso recordar la doctrina de la Sala en tal sentido. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

   Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

3. La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos requeridos por el citado art. 219 de citada LJS, por cuanto han resuelto cuestiones distintas: una sobre un defecto de la sentencia de instancia y la recurrida sobre el fondo del asunto, razón por la que debe estimarse que la sentencia referencial no es idónea, como en supuesto parecido estimó esta Sala en su sentencia de 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ). Obsérvese que la incongruencia se imputa a la sentencia instancia y no a la recurrida y que aquí lo que se estudia es la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial. La divergencia alegada no existe porque la sentencia impugnada vuelve a reconocer la incongruencia de la sentencia de instancia. Lo que ocurre es que, pese a coincidir con el pronunciamiento anterior en la existencia de incongruencia, ahora toma una decisión diferente y en lugar de anular la sentencia recurrida decide resolver el fondo del asunto en aras a una tutela judicial efectiva, dado que existen datos suficientes para resolver las cuestiones planteadas, especialmente la de si hubo despido tácito improcedente o dimisión de la trabajadora, sin necesidad de más dilaciones. Para ello se funda en nuevos elementos fácticos, como la pericial médica practicada y que el alta médica de la trabajadora ha permanecido inalterable pasados dos años. La sentencia motiva ahora su decisión de entrar a conocer del fondo del asunto, al igual que la referencial motivó lo contrario en su día, pero, como las circunstancias fácticas son diferentes, no cabe estimar que exista divergencia alguna. Además, la solución dada por la sentencia recurrida, resolver el fondo del asunto, es la que prescribe el art. 202-2 de la LJS para los supuestos en que la sentencia de instancia es incongruente, subsanar la incongruencia, salvo que no pueda hacerlo por ser insuficientes los hechos probados. Las dos sentencias hicieron lo correcto, dados los hechos probados en cada caso, y no puede decirse que contengan doctrinas contrapuestas.

Sobre la existencia de un despido tácito improcedente.

El segundo motivo del recurso cuestiona la inexistencia del desistimiento del contrato por el actor que declara la sentencia recurrida. Para viabilizar el motivo, a los efectos del art. 219 de la LJS, se cita la sentencia del mismo Tribunal que la recurrida de 15 de octubre de 2008 (RS 644/2008 ). Se contempla en ella el caso de una trabajadora, oficial administrativa, con un largo historial de cuadros de ansiedad, stress, depresión y colitis ulcerosa, que permaneció en incapacidad temporal desde el 4 de octubre de 2006 hasta el 11 de octubre de 2007 por cuadro ansioso depresivo derivado del trabajo y colitis. La empresa por carta de 16 de octubre de 2007 le pide la reincorporación al trabajo antes del siguiente día 19 con la advertencia de que de no reincorporarse antes de ese día entenderá que quiere causar baja voluntaria y la dará de baja, como efectivamente hizo el siguiente día 25, tras enviarle otra carta comunicándoselo, al entender confirmada su intención de ser baja voluntaria, dada su incomparecencia. Frente a esa decisión accionó la trabajadora presentando dos demandas, una pidiendo la extinción de su contrato por mobbing y la otra por despido, demandas que fueron acumuladas. La sentencia de instancia desestimó la demanda para la resolución del contrato, pero estimó la de despido tácito declarando improcedente la decisión empresarial. Este pronunciamiento fue confirmado en suplicación por la sentencia de contraste por no constar la voluntad de la trabajadora de extinguir su contrato, cual evidenciaba el trastorno adaptativo laboral que le habían diagnosticado en el SESCAM el 15 de octubre de 2007, esto es tras el alta médica.

Tampoco existe en este caso la contradicción doctrinal que requiere el artículo 219 de la LJS por cuanto son distintos los hechos que contemplan las sentencias comparadas, lo que es relevante porque ambas sentencias mantienen la misma doctrina y es la entidad de los hechos la que mueve a la sentencia recurrida a considerar más grave la conducta de la trabajadora. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida la trabajadora desoyó los dos requerimientos con apercibimiento de extinguir su contrato por dimisión que con un intervalo de más de una semana le hizo la empresa quien, además, le concedió un mes para su reincorporación y no tomó su decisión hasta pasado ese plazo. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste la empleadora sólo requirió y advirtió una vez a la trabajadora y la dió de baja en la Seguridad Social a los siete días del alta médica, a lo que se unen los trastornos psiquiátricos diagnosticados en fecha posterior al alta médica. Estos datos diferenciales, al juzgarse conductas humanas, son relevantes y denotan una mayor entidad de la conducta de la actora, como reveladora de la voluntad de desistir del contrato, máxime cuando impugnó judicialmente el alta médica, pero desistió de la demanda, sin probar en el juicio por despido la subsistencia de la incapacidad laboral.

Sobre la prescripción.

El último motivo del recurso alega el error cometido por la sentencia recurrida al estimar prescrito el derecho a pedir la rescisión indemnizada del contrato por haber transcurrido más de un año desde que pudo ejercitarse. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la LJS se cita la dictada por el TSJ de Castilla-La Mancha de 15 de octubre de 2008 (RS 644/2008) esto es la misma sentencia que se alegó en el anterior motivo.

Pero el motivo no puede prosperar porque la sentencia citada no es idónea a los efectos del art. 219 antes citado, por cuanto no aborda la cuestión relativa a la prescripción de la acción y el "dies a quo" para su cómputo, pues esta excepción no fue alegada. No existe, por tanto, contradicción doctrinal necesitada de unificación entre la sentencia recurrida y la alegada como contrapuesta, pues la sentencia de contraste no aborda el tema que suscita el motivo del recurso examinado, razón por la que carece viabilidad un recurso extraordinario que se da en función de una contradicción doctrinal entre sentencias que en el presente caso no existe, lo que obliga a su inadmisión por no responder al fin para el que se instrumenta.

Desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, procede, oído el Ministerio Fiscal, desestimar un recurso que no debió admitirse a trámite por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las alegadas como contrapuestas, requisito formal cuya no concurrencia justifica en este momento la íntegra desestimar del recurso. Sin costas.