ATS 1404/2017, 26 de Octubre de 2017

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) dictó Sentencia el 20 de febrero de 2017, en el Rollo de Sala nº 8/2015 , tramitado como Sumario nº 3/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto Real, en la que se condenó a Demetrio como autor de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta por igual tiempo, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima Blanca . y de su domicilio, y comunicarse con ella de cualquier forma por un periodo de 11 años; imponiéndose, igualmente, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad. Debiendo indemnizar a Blanca . en la cuantía de 15.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de Demetrio , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. 2) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba contra-pericial solicitada en instrucción y reiterada en el acto del juicio. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por no aplicación del último párrafo del apartado 3º del art. 74 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 109 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alega que la Audiencia ha valorado las declaraciones de los testigos de forma irracional, contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos; y que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, no habiendo quedado acreditado de forma fehaciente la fecha de producción de los hechos, no otorgando credibilidad a la declaración de la menor.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. La sentencia recurrida relata en los hechos probados que el acusado, nacido el NUM000 de 1967, a mediados de septiembre de 2014, se acercó a Blanca ., nacida NUM001 de 2001, con domicilio en la CALLE000 de Puerto Real, a quien conocía por ser ambos vecinos del mismo barrio, proponiéndole que le acompañara a una casa de campo ubicada en una finca sita en una zona rural de la localidad para dar de comer a los animales que allí tenía. Una vez en la finca, el acusado comentó a Blanca . que estaba enamorado de ella y que la iba a tener como una reina, dándole besos en la cara.

   Aproximadamente una o dos semanas más tarde, en las cuales ambos mantuvieron contacto telefónico, el acusado se acercó de nuevo a Blanca ., proponiéndole que fuera otra vez a la mencionada finca, aceptando aquella. Una vez en la finca, Demetrio le hizo tocamientos libidinosos en pechos y nalgas, por encima de la ropa. Pasadas aproximadamente otras dos semanas, Demetrio se volvió a acercar a Blanca . proponiéndole nuevamente ir a la casa de campo. Una vez allí, Demetrio le manifestó a Blanca . que estaba enamorado de ella, comenzando, con ánimo lascivo, a hacerle tocamientos por los pechos, quitándole la ropa e introduciéndole varios dedos en la vagina, para finalmente penetrarla vaginalmente. En las fechas siguientes el acusado, guiado por el ánimo libidinoso, en varias ocasiones, volvió a llevar a Blanca . al mencionado campo, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal en distintas oportunidades.

   Aproximadamente a mediados del mes de octubre de 2014, Blanca . contó estos hechos a su tío paterno Arcadio , cesando todo contacto entre Demetrio y la misma.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, la declaración de la menor que el Tribunal considera creíble, razonando que realizó un relato de lo sucedido coherente y claro, y rompió a llorar cuando detalló el momento en que se lo contó a la familia. El Tribunal destaca la persistencia en sus declaraciones en fase de instrucción y en el acto del juicio, así como la ausencia de móviles espurios, no contando los hechos por propia iniciativa sino al ser preguntada al respecto por miembros de la familia.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La declaración del tío de la menor Arcadio ; que manifestó que su sobrino Fulgencio ., hermano de Blanca ., le comentó que ésta iba con un hombre mayor y "pudo sacárselo" a la menor, está le contó que el acusado la llevaba al campo y la violó y que le dijo que si decía algo iba a matar a su familia.

   Las declaraciones de las psicólogas de Márgenes y Vínculos, que, ratificando su informe en el acto del juicio, concluyeron que el testimonio de la menor es creíble; que la misma es tímida, vulnerable e insistía en que tenía miedo del acusado y le veía por el barrio, no hallando móviles secundarios ni beneficios en su testimonio. Añadiendo que presentaba trastorno de estrés postraumático, revivía los hechos con angustia y ansiedad y rehuía lugares, lo que es compatible con lo sucedido.

   Por otra parte, el Tribunal no otorga relevancia a las declaraciones testificales de la mujer del acusado, respecto a que desde septiembre de 2014 a enero de 2015 vivió en el campo con su marido, y de los testigos propuestos por la defensa que declararon en el mismo sentido, pues en dicho lugar disponían únicamente de un cobertizo y en Puerto Real tenían su domicilio; además los testigos manifestaron que llevaban al acusado al campo desde el pueblo, lo que hubiera resultado innecesario de haber vivido el mismo efectivamente en el campo.

   Por lo que al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, ha existido prueba de cargo suficiente contra el mismo, que ha sido valorada de forma racional y conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las periciales y testifical expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba contra-pericial solicitada en instrucción y reiterada en el acto del juicio.

Sostiene la necesidad de practicar un nuevo informe psicológico de la menor en orden a determinar la credibilidad de su testimonio, porque el informe elaborado, aunque firmado por dos psicólogos, está realizado por el mismo organismo.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

3. Del examen de las actuaciones, deviene la falta de consistencia del motivo interpuesto. Consta en los autos prueba pericial sobre la credibilidad del testimonio de la menor sometida a contradicción en el acto del juicio, por lo que se considera innecesaria la práctica de otra prueba sobre el mismo extremo; además, el informe pericial se halla firmado por dos psicólogas, lo que cumple las previsiones del art. 459 LECrim ., y sólo en el caso de que los peritos no hubieran alcanzado un acuerdo, se prevé, tras el nombramiento de un tercer perito, la emisión de un dictamen independiente, lo que no sucede en el presente caso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el tercer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por no aplicación del último párrafo del apartado 3º del art. 74 CP .

Alega que no concurre la circunstancia de peligrosidad, al no haberse pretendido ocultar a la acción de la justicia ni inquietado a la denunciante durante la instrucción -que además cuando sucedieron los hechos ésta se encontraba en el límite de edad fijado en el art. 183.3 CP -, y no debe aplicarse la continuidad delictiva; y que la menor ha incurrido en contradicciones, no constando acreditado que se trate de un delito continuado.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. La vía impugnativa utilizada impone el respeto a los hechos declarados probados. El abuso sexual se mantuvo a lo largo de un tiempo, con acciones realizadas en varias ocasiones sobre la menor.

   La regulación legal de la modalidad de delitos que ofenden "bienes eminentemente personales" exceptuados de la continuidad, tienen a su vez una excepcional regulación (excepción de la excepción) respecto a los delitos contra el "honor y libertad e indemnidad sexuales", que de forma específica viene a concretar el art. 74.3 CP , el cual condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto". Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo, como en el presente caso (en este sentido, STS 546/2010, de 10 de junio ).

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 109 CP .

Sostiene que no se han acreditado ni valorado los presuntos daños o perjuicios causados.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

3. En el caso actual no concurre ninguno de dichos supuestos. La indemnización señalada en favor de la víctima por daño moral, de 15.000 euros, es la solicitada por el Ministerio Fiscal y es razonable.

En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Y en este caso, como hemos dicho, se considera razonable.

Por otra parte, las psicólogas informaron que la menor presentaba trastorno de estrés postraumático, reviviendo los hechos con angustia y ansiedad.

Por lo expuesto, el motivo resulta infundado de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: