ATS 1422/2017, 21 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 59/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, por la que se condenó a Lázaro y Martin , como autores penalmente responsables de un delito de estafa agravada, recogido en el artículo 250.1.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Se les condenó a indemnizar conjunta y solidariamente a Alimentos Congelados Aragoneses y Pescados SA (ALCAPESA) en la suma de 202.075,38 euros, más intereses devengados conforme al artículo 576 LEC .

Se absolvió a Lázaro , Pio y Asunción de los demás delitos por los que se les acusaba.

Contra la citada sentencia, Martin y Lázaro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, formularon recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por quebrantamiento del principio de legalidad por haber aplicado un tipo agravado solicitado por las partes acusadores no vigente en el momento de comisión del hecho.

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el artículo 21.6 CP .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño, recogida en el artículo 21.5 CP .

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En primer lugar, se va a analizar el primero de los motivos esgrimido por los recurrentes, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por quebrantamiento del principio de legalidad por haber aplicado el tipo agravado solicitado por las partes acusadores no vigente en el momento de comisión del hecho.

1. Alegan que a la vista de los hechos probados, el tipo penal aplicable es el contenido en la redacción de la LO 10/1995, de 23 de noviembre. El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación del subtipo recogido en los apartados 250.1.5 y 6 CP, según la nueva redacción; los recurrentes comprueban que los citados apartados no corresponden con redacciones similares en la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre y dicen que no se les debían haber aplicado, porque son subtipos que no estaban vigentes.

2. En el ámbito del derecho intertemporal, la aplicación de la norma más favorable al reo integra un imperativo constitucional por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado ( STS 233/2012, de 22 de marzo ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que la entidad NEVAPESCA, S.L. venía regentando el puesto n° 12 de la Nave de Pescados de la entidad MERCAGRANADA desde el 16 de abril de 1979, suministrándose, desde un momento no determinado, de productos de la empresa ALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A. (ALCAPESA) sita en Zaragoza. Cuando era gestionada de manera efectiva por los acusados Lázaro como gerente y Martin que tenía poderes para actuar en nombre de la empresa de la que era también socio, la citada mercantil entró en una situación de iliquidez que le impedía hacer frente a los pedidos de mercancía, no obstante lo cual los dos citados acusados de común acuerdo decidieron continuar proveyéndose de ALCAPESA no obstante saber que no podrían pagar la deuda que se iba generando desde agosto de 2009, si bien continuaban comprando a ALCAPESA dando la apariencia de solvencia, no abonando los productos servidos por la querellante en agosto, noviembre y diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010 y por los que se libraron facturas por ALCAPESA pagaderas a 30 días de su libramiento; las fechas de pago de las mismas eran una en septiembre de 2009 por importe de 1.780,48 euros, otra el 22 de noviembre de 2009, dos el 27 de diciembre de 2009 y el resto en los meses de enero, febrero y marzo de 2010.

Cuando la deuda con ALCAPESA alcanzó los 134.738,41 euros se entablaron negociaciones entre los dos hermanos acusados y la representación de ALCAPESA, dando ello lugar a que con fecha 24 de marzo de 2010 se firmara un reconocimiento de deuda, autorizado ante notario de la ciudad de Zaragoza mediante escritura pública de la misma fecha, por el cual NEVAPESCA S.L., por medio de su representante el acusado Lázaro , reconocía deber a ALCAPESA la suma dicha de 134.738,41 euros, comprometiéndose NEVAPESCA S L a su pago mediante 22 cuotas semanales pagaderas la primera el jueves 15 de abril del año 2010 y cada una de las 21 siguientes de los veintiún jueves siguientes consecutivos, siendo las veintiuna primeras cuotas de 6.000 euros cada una y la última de 8.738,41 euros, pagaderas mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad acreedora. Este acuerdo se firmó no obstante conocer los dos acusados referidos que no podían hacer frente al pago de la deuda que reconocían y para poder continuar obteniendo nuevos productos de ALCAPESA que sabían que tampoco podrían abonar.

Los dos acusados continuando con la intención de aparentar una solvencia de la que no disponían y seguir contratando con ALCAPESA, con fecha 29 de abril de 2010 se libraron por NEVAPESCA S.L a favor de ALCAPESA dos pagarés: uno con vencimiento 30 de abril de ese año e importe de 3.000 euros y otro de vencimiento 4 de mayo también de 2010 e importe de 6.000 euros. Los dos pagarés fueron firmados por el acusado Martin conociendo, al igual que su hermano, que no resultarían abonados a su vencimiento. Ambos títulos fueron impagados y tampoco se abonaron las cuotas fijadas en el reconocimiento de deuda

Con anterioridad había desempeñado el cargo de administrador el acusado Pio que había adquirido para NEVAPESCA S.L. la concesión administrativa del citado puesto de MERCAGRANADA.

Tras la firma del reconocimiento de deuda, y ante la confianza generada por el mismo, ALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A. (ALCAPESA), continuó atendiendo los nuevos pedidos hechos por NEVAPESCA S.L desde el 20 de marzo hasta el 5 de mayo de 2010, pedidos que los dos hermanos acusados sabían que no podían pagar. Se libraron facturas con fechas 25 de abril, 9 de mayo, 16 de mayo, 27 de mayo, 30 de mayo y 6 de junio, todas de ese año 2010, pagaderas cada una a 30 días, y ello por un importe total de 67.336,97 euros, no habiendo sido pagadas por NEVAPESCA S.L.

Con fecha 22 de febrero de 2011, el acusado Martin adquirió la empresa de su padre llamada PESCADOS SILVERIO SL de la que pasó a ser administrador único y socio, y con ello se le transmitió la concesión administrativa del puesto de pescados que regentó hasta el 16 de enero de 2012, fecha en la que Martin pasó la concesión administrativa a JACORPESCA S.L.U. que había sido constituida el 26 de agosto de 2011 por los acusados Asunción y Pio , sociedad de la que pasó a ser administrador Lázaro y socia única Asunción .

Por la acreedora ALCAPESA se interpusieron diversas demandas en vía civil contra NEVAPESCA S.L que dieron lugar a Autos de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 413/2010 y al Juicio Cambiario núm. 414/2010, ambos del Juzgado de Primera Instancia núm 1 de La Carolina (Jaén), en los que se acordó, en garantía de las cantidades reclamadas, el embargo de la finca registral núm. 4948 de Guarromán (Jaén), en la que ostentaba NEVAPESCA el pleno dominio, anotaciones de embargo que fueron practicadas en el Registro de la Propiedad en septiembre y noviembre de 2010.

La citada finca estaba gravada con una hipoteca constituida a favor de la empresa UNIÓN ANDALUZA DE AVALES SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA (AVALUNIÓN S.G.R.) ya en 2007 tras concertar NEVAPESCA un préstamo con La Caixa que fue avalado por la citada AVAL UNIÓN S.G R. Ante el impago por parte de NEVAPESCA S.L. de las cuotas del préstamo, AVALUNIÓN S G.R. llevó a cabo la liquidación del saldo deudor con el fin de iniciar el correspondiente procedimiento hipotecario. En esta situación, el acusado Pio satisfizo la deuda a la empresa AVALUNIÓN S.G.R. y se subrogó en todos los derechos de ésta frente NEVAPESCA S.L., que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Carolina que sacó a pública subasta la finca y dictó Decreto el 14 de marzo de 2013 adjudicando a Pio la finca de autos tras el cumplimiento de todos los trámites y requisitos señalados en la ley de Enjuiciamiento Civil y no haber comparecido ningún postor a la subasta.

La anotación de la carga hipotecaria dicha era anterior a los embargos trabados por ALCAPESA. Además, la dicha fue embargada en un proceso de ejecución de títulos judiciales en junio de 2010 a instancias de Santiago Montenegro Campos S.L. en reclamación de 43.076 euros de principal, y en noviembre de 2010 en un proceso cambiario seguido a instancias de Pescados Rosales S.L. en reclamación de 11.587 euros de principal, existiendo también anotados embargos de otros procedimientos administrativos de apremio como el incoado uno en 2009 por la Comunidad Autónoma Andaluza y otro en 2010 por el Ayuntamiento de Guarroman.

NEVAPESCA S.L. es dueña al 100% de una vivienda sita en la Avda. Antonio Machado de Úbeda (Jaén) sobre la que se ha efectuado una tasación pericial por orden del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° Uno de La Carolina en el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 413/2010 seguido a instancias de ALCAPESA.

Así mismo, en diciembre de 2005 firmó un Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento de ATARFE y la empresa pública municipal PROYECTO ATARFE S.A. en relación con la construcción de viviendas en una parcela propiedad de NEVAPESCA S.L., desconociéndose la trascendencia económica que pueda tener ese acuerdo en la actualidad.

Hay que comenzar diciendo que de los dos subtipos referidos por el recurrente, la sentencia únicamente le aplica uno de ellos, ya que dedica el cuarto fundamento a excluir la aplicación del subtipo recogido en el artículo 250.1.6 CP .

Respecto del artículo 250.1.5 CP insiste el recurrente en que no estaba en vigor y que debe aplicársele la redacción anterior. Pues bien, la legislación anterior sí preveía un tipo agravado en atención a la cuantía defraudada - art. 250.1.6-; resultando que la jurisprudencia venía considerando que procedía su aplicación cuando dicha cuantía superase los 36.000 euros. La nueva redacción que la L.O. 5/2010 da al art. 250 mantiene idéntica agravación pero la objetiva en la cantidad de 50.000 euros -art. 250.1.5- de manera que la nueva redacción es más favorable que la anterior y precisamente, por ello, aplicable.

En cualquier caso, del relato de hechos probados se sabe que el importe total defraudado excede los 200.000 euros, por lo que el subtipo agravado fue debidamente aplicado, ya sea conforme a la antigua o a la nueva ley.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, los recurrentes alegan infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el artículo 21.6 CP .

1. Alegan que desde el último de los hechos delictivos reseñados en el relato de "hechos probados" hasta el momento de interposición de la querella transcurrieron cuatro años y nueve meses.

2. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 285/2016, de 6 abril ).

3. Uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia es que ese retraso haya ocurrido durante la tramitación del procedimiento. Éste es un aspecto que no se da en el caso de autos en el que lo que los recurrentes alegan es el retraso del querellante en interponer la querella.

La finalidad perseguida por la atenuante de dilaciones indebidas es paliar el daño innecesario que se ha podido causar al condenado cuando acontecen retrasos excesivos sin culpa de éste. Ahora bien, en este caso, el retraso denunciado se da en la iniciación del procedimiento por falta de querella, por lo que la Administración de Justicia no tiene ninguna responsabilidad. No se ha denunciado un retraso en la tramitación, ni en la práctica de diligencias. Por ello, no hay razón para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por los recurrentes por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.5 CP , que recoge la atenuante de reparación del daño.

1. Insisten en que han ofrecido a la acusación particular un inmueble valorado en un importe similar al de la deuda existente entre ambas partes y que se ha rechazado el ofrecimiento.

2. Por lo que concierne a las consecuencias de actos como el invocado, prescindiendo de las circunstancias que lo caractericen a los efectos de la atenuante postulada, ya recordábamos en STS nº 222/2010, de 4 de marzo , que lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

   Ni siquiera la efectiva consignación limitada, a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad civil tiene trascendencia para atenuar. Así lo dijimos en la Sentencia de este Tribunal nº 335/2005 de 15 de marzo : Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral.

   No resulta pues necesario indagar en la voluntad legislativa al configurar esta atenuante. Lo que exige, cualquiera que aquella fuera, es la efectiva entrega a la víctima de la reparación.

3. Tal y como establece la Jurisprudencia, se trata de restituir al perjudicado al momento anterior de la infracción. La dación de un inmueble como pago o como garantía de pago no es equiparable a la entrega de dinero líquido, que fue lo que el perjudicado dejó de percibir por causa de la estafa ideada por los recurrentes. Estos se quejan de que el querellante no quiso aceptar tal ofrecimiento.

   Consta efectivamente que el día 26/11/2010 el letrado de la defensa remite al de la acusación un informe de valoración de TINSA sobre el piso en cuestión. La fecha en la que consta documentado el ofrecimiento de tal piso como dación en pago es el día 13/12/2010 (folios 68 y siguientes del rollo de la Audiencia Provincial); es decir, cuando solo quedaban cuatro días para la celebración del juicio oral. En cualquier caso, no consta que la entrega del piso se llevara a cabo efectivamente y tampoco que ello fuera imputable al querellante. De esta forma no se ha reparado daño alguno por lo que no procede la aplicación de la atenuante.

   Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

Los recurrentes alegan, en cuarto lugar, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Indican los siguientes documentos: la escritura notarial de reconocimiento de deuda y compromiso de pago; facturas emitidas por Alcapesa entre 26/3/2010 y 5/5/2010 y pagarés emitidos a favor de Alcapesa por importe de 6.000 y 3.000 euros de 29/4/2010.

   Consideran que estos documentos acreditan su voluntad cumplidora (y no defraudadora) y excluyen la existencia del "engaño", como elemento típico de la estafa.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Con los documentos señalados no se acredita ningún error del Tribunal; son pruebas que "per se" no demuestren que el Tribunal erró en su valoración probatoria. No se trata de que los documentos aludidos pudieran permitir una interpretación alternativa a la realizada por el Tribunal, que es lo que pretende el recurrente, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia, de modo que el error sea tan evidente que no pueda apoyarse en otras pruebas. Y ello no ocurre.

   El Tribunal considera existente el engaño, porque desde el momento del reconocimiento de deuda, los recurrentes saben que no tienen liquidez y que no van a poder pagar; prueba de ello es que ni siquiera pagan el primer plazo.

   El reconocimiento de deuda y los pagarés no acreditan la voluntad cumplidora por una simple razón: cuando se emiten, los acusados ya saben que van a seguir incumpliendo. Prueba de ello es que ambos pagarés resultan impagados. Asimismo, continuaron haciendo pedidos por los que se libraban facturas que nunca se abonaron.

   En consecuencia, no se ha acreditado la existencia de ningún error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba basado en documentos y se inadmite este motivo.

   Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

   Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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