ATS, 22 de Noviembre de 2017

La representación procesal de la sociedad mercantil JMC Restauración, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 100/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1220/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Madrid.

La representación procesal de las sociedades mercantiles Philip Morris Spain, S.A., y Philip Morris International Management, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 100/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1220/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora D.ª Soledad Fernández Urias, en nombre y representación de la sociedad mercantil JMC Restauración, S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 17 de marzo de 2015, personándose como parte recurrente/recurrida. El procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de las sociedades mercantiles Philip Morris Spain, S.A., y Philip Morris International Management, S.A. presentó escrito ante esta Sala el día 25 de marzo de 2015, personándose como parte recurrente/ recurrida.

Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 25 de octubre de 2017, la parte recurrente JMC Restauración, S.A. manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de su recurso, puestas de manifiesto, y su conformidad con la inadmisión del recurso contrario. Mediante escrito presentado el día 26 de octubre de 2017 la parte recurrente Philip Morris Spain, S.A., y Philip Morris International Management, S.A., manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de su recurso, puestas de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

Por las partes recurrentes se formalizaron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación, en base la ordinal 2º del art. 477.1 LEC , contra una sentencia de segunda instancia en un juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, por incumplimiento contractual, tramitado por razón de su cuantía, siendo ésta superior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .

En cuanto los recursos formulado por la sociedad mercantil JMC Restauración, S.A., Se interpone recurso de casación y extraordinario por infracción procesal acumulados; el recurso extraordinario por infracción procesal, se desarrolla en dos motivos, el primero por vulneración del art. 24 CE por indebida valoración de la prueba practicada en relación con la indemnización del daño emergente, por entender que ha sido arbitraria e ilógica, alega indefensión como consecuencia de esa valoración. Y el segundo, infracción del art. 24 CE por indebida valoración por indebida valoración de la prueba, por ser irracional y arbitraria la misma, en relación con la lucro cesante, y por vulneración del art. 217 LEC .

En cuanto al recurso de casación, en base al art. 477.2. 2º LEC , se desarrolla en tres motivo, el primero, por infracción de los arts. 1106 , 1107 y 1124 CC por denegación del daño emergente. El segundo por infracción de los arts. 1106 , 1107 y 1124 CC por la denegación de la indemnización por lucro cesante, y tercero por infracción del art. 1106 , 1107 y 1124 CC y la doctrina jurisprudencial sobre el carácter de deuda valor de las deudas indemnizatorias conducentes a la reparación de daños y perjuicios, por la denegación de los intereses de las indemnizaciones.

En cuanto a los recurso interpuestos por la representación de las mercantiles Philip Morris Spain, S.A., y Philip Morris Internacional Management, S.A., en concreto el recurso extraordinario por infracción procesal se interpuso desarrollando el mismo en un motivo único, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con el art. 222 LEC , sobre cosa juzgada, que ha debido de aplicar las consecuencias de la cosa juzgada y de la preclusión de alegaciones. En cuanto al recurso de casación se desarrolla en un motivo único por infracción del art. 1106 CC en relación con los conceptos que integran el daño emergente, porque se ha debido de tener en cuenta las amortizaciones efectivas de las inversiones realizadas.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la representación de la sociedad mercantil JMC Restauración, S.A. este debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ), y esto en cuanto a los dos motivos en que la parte desarrolla su recurso, y así en cuanto al motivo primero, que se funda en la vulneración del art. 24 CE por considerar irracional e ilógica la valoración de la prueba en cuanto a la indemnización por daño emergente, y en concreto el contenido literal y unívoco de un documento contractual, esto por aplicar una rebaja del 50% respecto de la indemnización solicitada en la demanda, por cuanto - sostiene la recurrente- sí que se acredita que la parte contraria se comprometió a la amortización de la inversión realizada por su cliente, y así hay que deducirlo de la carta de Philip Morris de 17 de diciembre de 1996, y dicha garantía fue determinante para que esta parte contratase.

Esto carece de fundamento, porque la sentencia se basa en la valoración conjunta de la prueba, confirmando la de primera instancia, y efectivamente se tiene como hecho probado que se garantizó una duración de tres años y una prórroga por otros tres, y ese incumplimiento ya se tiene por establecido por sentencia firme de 22 de junio de 2001 , pero también es cierto que se tiene por acreditado que los gastos de constitución y primer establecimiento se amortizaron en el año 2000 y el resto del inmovilizado material estaba prácticamente amortizado en el año 2000, y JMC continuó utilizando las inversiones realizadas en el mismo local, hasta 2013, habiéndose tenido en cuenta por la sentencia los incumplimientos de la parte contraria, no solo en cuanto a limitar el plazo de duración, sino porque no consta que la inversión de un millón de dólares americanos se realizara, y la cuestión se reduce a una cuantificación de la indemnización, basada en la valoración de la pericial y documental, en base a la sana crítica, establece en 639.059, 65 euros, el 50% de lo solicitado, porque se dice que no se acredita que la inversión desembolsada no pudiera recuperarse en un local de dichas características en un tiempo superior a seis años, por lo que en tres se podría recuperar la mitad, por lo que no aparece que se justifique por la parte recurrente que la valoración efectuada sea irracional o arbitraria, ni contraria a la ley; no existe error patente, que aunque no se menciona expresamente, parece que está en el fondo del motivo, porque como dice la audiencia, en el contrato no se garantiza a la parte ahora recurrente la amortización del total de la inversión en el plazo de seis años, amortización que no solo depende de la promoción del local sino de otros factores, algunos de los cuales tienen que ver con la gestión del local; debiéndose recordar que la Sala tiene dicho en innumerables resoluciones que no cabe por medio del recurso extraordinario por infracción procesal plantear la revisión conjunta de la prueba practicada:

« En nuestras sentencias 418/2012, de 28 de junio , y 262/2013, de 30 de abril , tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, recordamos: «[...]no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. »Como se advierte, la recurrente no identifica ningún error de este tipo en la redacción del motivo, en el que lo que busca es una revisión conjunta de la valoración de la prueba practicada, con olvido de que la misma constituye función exclusiva de los Tribunales de las instancias, sin posibilidad jurídica de nuevo examen por medio del recurso extraordinario, ante la ausencia de causa legal para ello».» ( Sentencia Nº: 195/2016 Fecha Sentencia: 29/03/2016 Recurso Nº: 3398/2012 ).

Por todo lo cual no existe irracionalidad, ni arbitrariedad en la valoración de la prueba, ni existe error patente, de relevancia constitucional, conforme se ha dicho, porque no se ha identificado ningún error patente, en el sentido de que cumpla dos condiciones : 1º) Que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ( STS n.º 195/2016 de 29 de marzo de 2016 ). El error patente como motivo excepcional, implica una equivocación clara, indudable, inexplicable que responde al principio de que el error es humano y un error claro puede deslizarse en una sentencia, error que no se aprecia en la sentencia recurrida.

En cuanto al motivo segundo, donde se plantea igualmente la valoración irracional y arbitraria de la prueba, esta vez sobre la indemnización por lucro cesante, donde alega la infracción del art. 24 CE y la del art. 217 LEC , porque dice que se le exige una probatio diabólica , al considerar la sentencia que no se ha probado ese lucro cesante.

Por un lado hay que recordar la doctrina de al Sala sobre el art. 217 LEC , que no es una norma sobre valoración de la prueba:

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), ni entre las normas que regulan la admisión o valoración de la prueba, sino entre las normas relativas a la sentencia. Es con posterioridad a la admisión de la prueba, en el momento de dictar sentencia pero tras la valoración de las pruebas practicadas, cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. Solo se infringe el precepto legal invocado (el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba

. ( Sentencia N.º: 649/2014 Fecha Sentencia: 13/01/2015 . Recurso N.º: 2691/2012).

Es claro que no se infringe el art. 217 LEC , porque la audiencia tiene por no probado los hechos que determinan el importe de lucro cesante, y es claro que al que lo reclama le corresponde probarlo, y no aparece tampoco que se justifique por la recurrente, la vulneración efectiva del art. 24 CE porque se haya realizado una valoración irracional o arbitraria de la prueba en este punto, puesto que la prueba pericial es en nuestro derecho de libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, y aquí se ha pretendido el cálculo prospectivo de los beneficios futuros posibles, por los resultados de explotación de un local de características semejantes en París, cuando a la vez se tiene por probado que el local de autos registró perdidas los tres primeros años, por lo que no acepta la sentencia recurrida, que se pueda pretender que se conseguirían 2.376.222, 58 euros en los tres años siguientes, lo que no parece irracional o arbitrario, por lo que no cabe la vulneración del art. 24 CE alegada, que pretende desmontar la valoración conjunta de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, lo que no cabe en el recurso planteado ( Sentencia N.º: 195/2016 Fecha Sentencia: 29/03/2016 Recurso N.º: 3398/2012 , ya citada para el anterior motivo).

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de las mercantiles Philip Morris Spain, S.A., y Philip Morris International Management, S.A., debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ). El motivo se formula por infracción del art. 222 LEC , referido a la cosa juzgada, entendiendo que ha de aplicarse la cosa juzgada y que se ha producido la preclusión de las alegaciones que se efectúan en este procedimiento 1221/2011, por la sentencia firme del ordinario 10/2001.

Hemos de recordar la doctrina de la sala sobre la cosa juzgada:

« 1.- La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene regulado en el art. 222 LEC , que se denuncia infringido en este motivo del recurso. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales (por todas, Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2003 ). De ahí, que, cuando la correspondiente excepción sea alegada, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Desde el punto de vista legislativo, el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatoria o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". Añadiendo el párrafo segundo del apartado segundo del propio precepto que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen".

2. - Indiscutida la identidad subjetiva, debe examinarse si concurre la identidad objetiva. Respecto de la identidad de causa de pedir y de objeto, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior ; ... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste" ). Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada "precluye" la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi ). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: «En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem». ( Sentencia N.º: 34/2016 Fecha Sentencia: 04/02/2016 . Recurso N.º: 2495/2013).

En aplicación de esta doctrina, carece de fundamento la alegación de la parte recurrente de que la sentencia de la audiencia haya incurrido en infracción del art. 222 LEC , que cita, ni tampoco del art. 400 LEC , porque como bien dice la sentencia recurrida no existe una identidad objetiva en las pretensiones que se ejercitaban en uno y otro procedimiento, y así en el juicio ordinario 10/2001 la acción principal fue en base al art. 1124 CC , exigir el cumplimiento del contrato, por lo que se solicitó la condena a prorrogar el contrato de explotación del Chesterfield Café y se solicitaban daños y perjuicios por el incumplimiento, por la denegación de prórroga y por el incumplimiento de la obligación de promoción del negocio, y como no se cuantificó se entendió que se infringía el art. 219. 1 y 3 LEC lo que derivó en una reserva de acciones para la fijación en un proceso posterior. Por el contrario, en el ordinario 1220/2011, del que deriva el presente recurso, se reclaman los daños derivados por el doble incumplimiento en cuanto a la duración el contrato y la falta de financiación del local, como daño emergente y lucro cesante, una vez se ha extinguido el contrato, daños que no se pudieron reclamar en el primer procedimiento, puesto que la premisa era la petición inicial de cumplimiento del contrato, del que se sostenía su vigencia, por lo que no cabe observar la preclusión de alegaciones cuando las peticiones de uno y otro procedimiento eran incompatibles entre sí, pues en el primer procedimiento se pedía la declaración de vigencia del contrato, y la prórroga del mismo, y en este caso presente el daño emergente y lucro cesante derivado del incumplimiento, pero una vez se ha extinguido dicho contrato.

Por lo que hemos de concluir que no cabe aplicar la cosa juzgada y la preclusión de alegaciones, como la pide la recurrente, cuando ya la sentencia acepta, como no podía ser menos, la declaración de incumplimiento acordada en sentencia firme de 22 de junio de 2001 , en el juicio ordinario 10/2001.

En cuanto al recurso de casación, comenzando por el formulado por la representación de la sociedad mercantil JMC Restauración, S.A. este no puede admitirse, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso pretende una alteración de la base fáctica de la sentencia, y esto es así porque los tres motivos del recurso, se basan en poner en cuestión la cuantificación del daño emergente, en el caso del motivo primero, del lucro cesante en el motivo segundo, y de los intereses en el motivo tercero, debiéndose recordar la jurisprudencia de la Sala, que de modo reiterado ha establecido que la cuantificación e las indemnizaciones por incumplimiento contractual es una cuestión de hecho, salvo que en el modelo determinativo de la misma, se incurra en flagrantes contradicciones o resultados aritméticos que pugnen con los datos de constatación del evento dañoso que se trate de restaurar. Corroborada por la que dice que la aplicación del artículo 1103 del Código Civil ha de efectuarse con tan grado de discrecionalidad que escapa a la censura de la casación, al menos de modo general (por todas las SSTS 454/2001 de 10 de mayo de 2001 , que cita las de 25 de marzo de 1.991 , 18 de julio de 1.996 y 7 de octubre de 1.996 ).

Y así en el caso del motivo primero, en este supuesto el recurso se funda en desconocer que la sentencia recurrida, ha fijado las indemnizaciones, confirmando la de primera instancia, en el caso del daño emergente, en el 50% de las solicitadas, conforme a la valoración conjunta de la prueba, en concreto la pericial y la documental, teniendo en cuanta que no se ha acreditado que la inversión desembolsada no pudiera recuperarse en un local de las características del de autos en seis años, por lo que al aplicarse sobre seis, se concede ese 50 %.

El motivo segundo se funda en el desconocimiento de que la sentencia recurrida no tiene por probado el lucro cesante alegado, al considerar que la prueba pericial de la parte se basa en meras hipótesis de trabajo, basadas en un local semejante en París.

Otro tanto hay que decir respecto del motivo tercero, sobre los intereses, que siendo la sentencia recurrida plenamente confirmatoria de la de primera instancia, se ha de referir a los que solicitó desde el año 2001, dentro del daño emergente, y que desconoce en su planteamiento, que la sentencia de primera instancia no los concedió por tenerse acreditado, después de la valoración probatoria conjunta de la prueba, que el mismo local se siguió explotando después de 2003, con uso de marcas de las demandadas.

Es decir, que en los tres motivos, para poder cambiar el fallo, sería necesaria, la revisión de la prueba, que llevara a una modificación de los hechos probados, lo que no es posible en el recurso de casación, que no es una tercera instancia.

En cuanto al recurso de casación formulado por la representación de las sociedades mercantiles Philip Morris Spain, S.A., y Philip Morris International Management, S.A., ha de ser inadmitido por incurrir igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso pretende una alteración de la base fáctica de la sentencia, y esto es así, en este caso, porque el recurso se basa en la infracción del art. 1106 CC , en cuanto a los conceptos que integran el daño emergente, por cuanto la audiencia no tiene en cuenta, según la parte recurrente, las amortizaciones de los gastos de inversión, lo que desconoce, que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, no es que no tenga en cuenta las amortizaciones, en el sentido de recuperación de las inversiones realizadas, sino que no lo hace en la cuantía que pretende la recurrente, y omite que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, y en concreto la pericial, tiene en cuenta los efectivos incumplimientos de la parte ahora recurrente, que se tiene acreditado que, impidieron o, al menos, dificultaron la recuperación de la inversión, en una cuantía del 50% de lo inicialmente solicitado, ponderando el tiempo del compromiso, y la permanencia efectiva en el local.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal, y de casación interpuestos por ambas partes y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por ambas partes, procede imponer las costas de sus respectivos recursos a las partes recurrentes.