ATS 1360/2017, 5 de Octubre de 2017

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) dictó Sentencia el 22 de diciembre de 2016 en el Rollo de Sala nº 59/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 22/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, en la que se condenó a Franco como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la embriaguez habitual, a la pena de 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 40 días con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Inocencio en la cantidad de 10.095 euros por los días de estancia hospitalaria y de incapacidad, más 49.500 euros por sus secuelas, a Leonardo en la cantidad de 245 euros por sus lesiones y al Servicio Aragonés de Salud en 1.406,97 euros.

Y absolvió a Sonsoles , a Leonardo y a Inocencio del delito de lesiones por el que venían siendo acusados por Franco (respecto al último retiró la acusación); imponiéndose a Franco las costas causadas a Inocencio por temeridad o mala fe.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Ángeles Sánchez Fernández, en nombre y representación de Franco , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 150 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 147.1 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 147.2 CP , en concurso con el art. 152.1.3 CP . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en el informe pericial médico forense obrante en la causa. 6) Incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim ., por no haberse resuelto todos los puntos objeto de defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que no puede considerarse acreditado que la lesión en la pierna izquierda de Inocencio tenga su origen en una patada propinada por él; y que en caso de duda debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En el relato fáctico se considera probado, en esencia, que el acusado, sobre las 3:00 horas del día 25 de junio de 2015, tras salir del casino Cirsa de Valencia, donde había ingerido bebidas alcohólicas que disminuían sus facultades volitivas, se cruzó a la altura de la Avda. de las Cortes Valencianas nº 45 con el grupo formado por Inocencio , Sonsoles , Leonardo y Crescencia , que conversaban animadamente; el acusado, creyendo que se estaban burlando de él, se dirigió a los mismos reprochándoles su conducta, suscitándose una breve disputa verbal, tras la cual el acusado empujó a Inocencio y le propinó una fuerte patada en la pierna que le hizo caer al suelo, abalanzándose sobre el mismo, interviniendo entonces sus acompañantes para quitarle de encima a su agresor.

   Como quiera que el acusado pretendía marcharse del lugar sin esperar a la policía, que había sido avisada por los otros, intervino Leonardo para retenerle; entonces el acusado le agarró del pelo, que llevaba recogido en una coleta, arrastrándole por el suelo hasta que Leonardo , propinando manotazos, logró zafarse, personándose finalmente una dotación policial que procedió a identificarles y a trasladar a Inocencio a un centro hospitalario para ser asistido de sus heridas.

   A consecuencia del actuar agresivo del acusado, Inocencio resultó con lesiones consistentes en fractura espiroidea de tibia y peroné de la pierna izquierda que precisó para su curación ingreso hospitalario por dos días, tratamiento quirúrgico con colocación de osteosíntesis en tibia y peroné y posterior tratamiento médico y de fisioterapia; tardando en sanar, al margen de la hospitalización, 181 días impeditivos para sus ocupaciones y quedándole como secuelas pseudoartrosis de tibia inoperable y material de osteosíntesis que causa alteraciones en la deambulación (29 puntos) y cicatrices en pierna izquierda con perjuicio estético ligero (4 puntos). Por su parte, Leonardo sufrió esguince cervical que precisó una primera asistencia facultativa con exploración y estudio radiológico y prescripción medicamentosa y collarín cervical, sanando en 7 días en los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones.

   El acusado sufrió fractura de los huesos propios de la nariz y contusión en el pie.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   Las declaraciones de los lesionados Inocencio y Leonardo , así como de sus acompañantes Sonsoles y Crescencia ; que manifestaron que el recurrente empujó a Inocencio , le dio una patada en la pierna, le hizo caer y se tiró encima de él, teniendo que ser ayudado por el resto para retirarle de encima de Inocencio . Razona el Tribunal que las declaraciones de los mismos son coincidentes y merecen plena credibilidad, siendo sus testimonios claros y firmes; y que ninguno de ellos conocía al acusado con anterioridad a los hechos, por lo que no existían relaciones previas que pudieran enturbiar la veracidad de dichos testimonios.

   Asimismo, argumenta la Audiencia que los agentes policiales declararon en el acto del juicio y relataron la situación que se encontraron al llegar al lugar de los hechos; y en concreto que procuraron que los lesionados recibieran la atención médica necesaria, siendo el lesionado Inocencio trasladado al Hospital.

   Conforme al informe médico forense, sometido a contradicción en el acto del juicio, la víctima sufrió fractura espiroidea de tibia y peroné de la pierna izquierda.

   Por el contrario, señala el Tribunal que el acusado parece tener una memoria selectiva interesada. Recordó que esa madrugada tuvo un cruce de palabras y que recibió un golpe en la cara, pero no recordaba haber agredido o golpeado a nadie; únicamente admitió haber tirado del pelo a uno de ellos (aunque antes no lo había reconocido, y al ser preguntado por esas diferencias en sus declaraciones dijo que había cosas que no recordaba y que sería del golpe).

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la declaración de las víctimas y sus acompañantes, que se ven corroboradas por el dato objetivo de las lesiones sufridas, reflejadas en el informe del médico forense. Inocencio resultó lesionado en el incidente objeto de autos, sufriendo fractura de tibia y peroné, al propinarle el recurrente una patada, haciéndole caer al suelo, y seguidamente abalanzarse sobre él.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación, y sobre la que nos remitimos a lo indicado anteriormente.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En los motivos segundo, tercero y cuarto, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca aplicación indebida del art. 150 CP , inaplicación indebida del art. 147.1 CP e inaplicación indebida del art. 147.2 CP , en concurso con el art. 152.1.3 CP .

Sostiene que las secuelas son ocasionadas en el extremo inferior de la pierna izquierda y dado la reducida visibilidad de las cicatrices en esa zona no puede aplicarse el concepto de deformidad, por lo que entiende es de aplicación el art. 147.1 CP ; y, en su caso, de apreciarse la deformidad, estaríamos ante un concurso de delitos entre el art. 147.2 CP con un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1.3º CP .

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por otra parte, es doctrina jurisprudencial que la "deformidad", en general, consiste en "toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara. En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que esta Sala haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar "de visu" las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( SSTS 91/2009 y 212/2009 ).

3. Con base en dicho criterio, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica realizada por la Audiencia que visualizó en el acto del juicio parte de la pierna izquierda de Inocencio , pudiendo apreciar las cicatrices y también la desviación de la pierna, así como la alteración en la deambulación, esto es, cojera. Este conjunto de alteraciones - cicatrices, desviación y cojera-, con el consiguiente perjuicio estético y afectación funcional, conforman un cuadro de secuelas que tienen encaje en el concepto de deformidad del art. 150 CP .

   En este sentido, esta Sala en STS 312/2010, de 31 de marzo , en un caso en que las secuelas consistían en una cicatriz en cara externa de la cadera izquierda y otra en cara externa de la rodilla, con una discreta cojera, consideró de aplicación el art. 150 CP y condenó por delito de lesiones causantes de deformidad.

4. La STS de 8 de octubre de 2010 , entre otras muchas, señala que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

   En los hechos probados de la sentencia se describe una conducta dolosa, pues el acusado propinó una fuerte patada al lesionado en la pierna, que le hizo caer, y acto seguido se abalanzó sobre él, teniendo que ser retirado por los demás, sufriendo fractura espiroidea de tibia y peroné; conducta que no cabe calificar de imprudente sino de dolosa, siendo imputable, al menos, a título de dolo eventual.

   La Audiencia razona que según explicó la médico forense en el acto del juicio, aunque la citada fractura se produce con mayor frecuencia por torsión, no descartó que pudiera ocurrir por golpe directo y/o abalanzamiento. Concluye el Tribunal que dicha fractura bien pudo ser ocasionada por el efecto de la fuerte patada o por el abalanzamiento sobre el lesionado, aprisionándole, de modo que pudiera haberse producido ahí un movimiento de torsión. Añade que además el recurrente presentaba una contusión en el pie, que pudo producirse al dar la patada.

   En efecto, la concurrencia del dolo del tipo penal aplicado no admite la más mínima objeción, partiendo de los datos objetivos que se declaran probados, puesto que quien propina una patada con gran fuerza en la pierna necesariamente tiene que prever la alta probabilidad de que la persona caiga al suelo, además el recurrente se abalanzó sobre él; de manera que si, a pesar de tal natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante de ese resultado, el agente habrá actuado con dolo.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en el informe pericial médico forense obrante en la causa.

Sostiene que según el informe médico forense el mecanismo más frecuente para la producción de la fractura espiroidea es el de torsión.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. Basta con señalar que el informe médico forense ha sido valorado por la Sala sentenciadora, si bien no en el sentido deseado por el recurrente.

   Así, en el fundamento de derecho primero, el Tribunal señala que la médico forense explicó las características y entidad de las lesiones y secuelas sufridas por Inocencio y expresó que, aunque la fractura espioridea de tibia y peroné se produce con mayor frecuencia por torsión, no descartó que pudiera ocurrir por golpe directo y/o abalanzamiento.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el sexto motivo del recurso por incongruencia omisiva, al amparo del art. 851.3º LECrim ., por no haberse resuelto todos los puntos objeto de defensa.

Alega que la sentencia recurrida no resuelve la petición alternativa del Ministerio Fiscal, consistente en la calificación de los hechos como un delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3 CP .

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre ).

3. En el presente caso, a tenor de la doctrina expuesta, no existe la incongruencia omisiva denunciada. La calificación de los hechos como un delito de lesiones dolosas causantes de deformidad, fundamentada y razonada de forma lógica y racional por el Tribunal, según lo expuesto en los fundamentos anteriores, excluye la consideración de la comisión de los hechos por imprudencia. Por lo que no puede hablarse de laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por la Sala sentenciadora.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: