STS 806/2017, 17 de Octubre de 2017

Con fecha 20 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

I.- La Instrucción 3/2008, de 6 de noviembre, de la Dirección General de Empleabilidad e Intermediación Laboral del Servicio Andaluz de Empleo (por reproducida) se estableció el Protocolo de Actuación de los asesores y asesoras de empleo en las oficinas del SAE, indicándose en el apartado "desempeño profesional de los asesores y asesoras de empleo", que: "Al incorporarse a las oficinas, los asesores y asesoras de empleo se integrarán en el equipo y la dinámica de trabajo de la misma, con la peculiaridad de que su desempeño profesional ha de estar en todo momento ligado a las personas participantes en el Plan MEMTA" , enumerando seguidamente las funciones que debían ser desarrolladas por los mismos.

II.- La Instrucción 1/2009, de 15 de enero, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo (por reproducida) fijó el Protocolo de Derivación de las personas demandantes de empleo desde las oficinas SAE hacia las acciones de formación profesional intensivas, dentro del marco de medidas extraordinarias del mercado de trabajo andaluz. Resultaba fundamental para garantizar la eficacia de las acciones formativas en la mejora de la empleabilidad de las personas demandantes suscritas al Plan MEMTA el constante intercambio de información entre los Servicios implicados sobre las necesidades formativas y la oferta de formación.

III.- Dª Alejandra , mayor de edad, con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo dependencia del SAE el 06.10.08, como titulado grado medio, retribución mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 2449.84 euros y con centro de trabajo situado en Valverde del Camino, Huelva.

La relación laboral se formalizó por virtud de contrato de fecha 06.10.08 laboral temporal para realizar funciones no incluidas en la RPT a cargo del Capítulo I ( folios 40 y ss, por reproducidos) y cuyo objeto era la realización de servicios como asesor de empleo definidas en el Pan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18.04.08 aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en el BOE de 5 de julio) y duración de doce meses desde su suscripción.

IV.- El contrato a que se hace referencia en el hecho anterior fue sucesivamente prorrogado desde el 06.10.09 al 05.10.10 (folio 42, por reproducido) desde el 06.10.10 al 05.10.11 (folio 43 por reproducido) y desde el 06.10.11 al 05.10.12 (folio 44 por reproducido). En la última prórroga las partes suscribieron la siguiente cláusula adicional:

" Se hace constar que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada por el Real Decreto Ley 13/10, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal.

La presente cláusula adicional queda unida al mencionado contrato, formando parte integrante del mismo y, en prueba de conformidad, se firma por ambas partes contratantes ".

V.- El 27.11.12 la demandante recibió la comunicación a los folios 10 y ss y 45 y ss (por reproducidos) en la que se le informa que:

" Por la presente le comunicamos que se ha producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2012, y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

El Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros aprobó el Plan extraordinario de medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (BOE n° 162, de 5 de julio), entre las que se encontraba la medida consistente en la contratación de personas Orientadoras que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de las oficinas con la contratación inicial de 413 orientadores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo.

En este sentido, su contrato de trabajo se formalizó con fecha 5 de octubre de 2008, al amparo del precitado Acuerdo y para el ejercicio de las funciones de Asesor de Empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral.

Pues bien, el artículo 16 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prorrogó la vigencia del Plan extraordinario de medidas orientación, formación profesional e inserción laboral hasta el 31 de diciembre de 2012, justificada en tanto el programa ha continuado manteniendo su vigencia. El proyecto de ley de Presupuestos para 2013, no contempla la continuidad de dicho Plan extraordinario más allá de esa fecha, por lo que la extinción de su contrato temporal se produce ex lege ya que, al extinguirse su cobertura normativa, se impone el cese del servicio determinado en el que se basa su contratación.

Como consecuencia de lo anterior, el Servicio Andaluz de Empleo se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo.

Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1 c) y en la Disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores , se le notifica lo siguiente:

-La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 31 de diciembre de 2012.

-La propuesta de indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 2.256,02 euros.

Se hace constar que se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores.

Le rogamos se sirva de firmar el duplicado de la presente en señal de recepción ".

VI.- Al igual que a la actora, el SAE ha extinguido las relaciones laborales de 413 orientadores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma en fechas próximas al cese de la parte actora.

VII.- La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el año anterior al cese.

VIII.- El 23.01.13 la demandante interpuso reclamación previa desestimada mediante Resolución de 25.03.13. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 26.02.13

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando íntegramente la demanda iniciadora de los autos nº 287/13 planteada por Dª Alejandra frente al SAE se declara válidamente extinguido el contrato de trabajo en fecha 31.12.12, absolviéndose a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Alejandra ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA. Alejandra , contra la sentencia del Juzgado Social núm. 2, de Huelva, de fecha 20 de noviembre 2013 , recaída en los autos promovidos a su instancia, en reclamación por despido, debiendo revocar dicha resolución, declarando el despido nulo, condenando al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, a readmitir a la recurrente en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir

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Por la representación del Servicio Andaluz de Empleo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 21 de abril de 2015 (rcud. 1235/2014 ).

Con fecha 27 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para impugnación sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se refiere a la calificación del despido de la actora, asesora de empleo del SAE, para determinar si debe ser calificado como improcedente o nulo por no haberse seguido el procedimiento del artículo 51 ET .

La trabajadora demandante prestó servicios como asesor de empleo para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), mediante contrato temporal para obra o servicio determinado, celebrado el 6/10/2008 en el marco del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo del Consejo de Ministros de 18/04/2008), y que fue sucesivamente prorrogado hasta que le fue comunicada su extinción por conclusión de la obra o servicio objeto del contrato, con efectos del 31/12/2012, constando que durante la vigencia de la relación la actora realizó las mismas tareas que el resto de sus compañeros del SAE de igual categoría profesional.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido, pero en suplicación fue estimado el recurso de la trabajadora, siendo declarada la nulidad de dicho acto extintivo. Dicha sentencia - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de junio de 2015 (R. 1282/2014 )- razona que la relación de la trabajadora era indefinida porque el contrato temporal era fraudulento, y que al afectar el despido a 413 asesores de empleo debe declararse nulo por no haber seguido la Administración demandada los trámites del art. 51 ET .

Recurre la Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina alegando que el despido podrá declararse improcedente, pero no nulo de acuerdo con la doctrina de la Sala de la que es claro exponente la sentencia citada de contraste del Tribunal Supremo, de 21 de abril de 2015 (R. 1235/2014 ), dictada en otro supuesto de despido de un promotor de empleo del SAE, contratado en circunstancias similares, con arreglo al mismo Plan Extraordinario, en la modalidad de obra o servicio determinado, y produciéndose su extinción en la misma fecha y en las mismas circunstancias.

La sentencia de contraste desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la actora que pretendía la declaración de nulidad de su despido por no haber acudido la Administración demandada al cauce del despido colectivo. La sentencia rechaza la nulidad porque el cese comunicado a los asesores o promotores de empleo - contratados inicialmente con carácter temporal y que alcanzaron sin embargo la cualidad de indefinidos, bien porque su contrato se formalizara de forma indebida, en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada, bien porque realizaran funciones ajenas a las singulares objeto de la contratación- no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante (el Servicio Andaluz de Empleo), sino a la exclusiva decisión legal (Ley 35/2010) que dispuso expresamente la finalización del plan extraordinario y que por ello vino a poner término con la misma fecha a la prestación de los servicios pactados.

Lo expuesto evidencia la existencia de contradicción, debiendo señalar que la doctrina establecida por la sentencia referencial ha sido reiterada por otras muchas, así de la misma fecha (como R. 2261/2013 , 683/2014 , 1022/2014 , 1238/2014 , 1408/2014 , y 1511/2015 ), y de fechas posteriores (por todas STS 14/09/2015, R. 2272/2014 ) y las que en ella se citan.

Partiendo de ello, hemos de mantener aquí la doctrina unificada sobre esta materia, en supuestos prácticamente idénticos, resueltos por las referidas SSTS del Pleno, como las de 21/04/2015 y 22/04/2015 ( recursos 1235/2014 , 142/2014 , 1071/2014 y 1161/2014 ) -la primera de ellas propuesta como de contraste- debemos reiterar que no es acogible la pretensión de nulidad del despido en casos como el que hoy resolvemos, y ello por las siguientes razones:

Para resolver esas situaciones se ha de comenzar por formular la afirmación inicial de que la Directiva 98/59 -artículo 1, número 2 º b)- no resulta aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público, como evidentemente lo es la Administración demandada.

Dicho esto, las sentencias del Pleno referidas describen la aplicabilidad a las referidas Administraciones de las previsiones del artículo 51.1 ET , en relación con la Disp. Adicional Vigésima, para regular las extinciones colectivas, o para delimitar el ámbito de su incidencia y para excluir es éstos casos la nulidad de los despidos que se pretende.

Por ello, se dice en la STS de 21 de abril antes citada y seleccionada como de contraste , «...si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -rcud 1657/11 -].

Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido hemos de partir de dos indicaciones normativas: a).- El art. 13 de la Ley 35/2010 [17/Septiembre ], en redacción dada por el RD-Ley 13/2010, dispuso que «se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario ... aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008... referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años»; y b).- El art. 15 del RD-ley 13/2010 [3/Diciembre ], con mandato reiterado por la DF 14 de la Ley 2/2012 [29/Junio ], prescribió por su parte que «con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012».

De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados».

Por todo lo indicado, si en el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición legal -Ley 35/2010 y RD-Ley 13/2010- y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo. Todo lo cual nos lleva a afirmar - de conformidad con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste.

Por otro lado, procede también en este caso la declaración de improcedencia del despido y, en consecuencia, debemos estimar en parte el recurso -en la medida en que suplicaba la absolución, sin matices- y casar y anular la sentencia recurrida.

Resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar sólo en parte el recurso de dicha clase formulado por el Servicio Andaluz de Empleo y, con revocación de la sentencia de instancia, declarar la improcedencia del despido efectuado el 30 de junio de 2012 , con condena a la parte empleadora a las consecuencias inherentes a tal declaración, lo que supone la opción en el plazo de cinco días por la inmediata readmisión en las mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación ( art. 56.2 ET ), o la indemnización en la cuantía resultante de lo dispuesto en el art. 56 ET y de la Disp. Trans , 11ª ET con deducción, caso de haberla ya percibido, de la indemnización puesta su disposición en la fecha del cese en aquella fecha.