STS 1680/2017, 7 de Noviembre de 2017

La Sentencia objeto de este recurso, contiene el fallo del siguiente tenor:

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Eulalia contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa de responsabilidad patrimonial formulada el día 30 de marzo de 2010, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas

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Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de doña Eulalia se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, sede de Valladolid, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que la Sentencia recurrida está en contradicción con sentencias dictadas por Salas de lo contencioso administrativo de otros Tribunales Superiores de Justicia, y que fueron dictadas respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La Sala de Valladolid tuvo por preparado el recurso de casación y se dio traslado a la contraparte para que formalizara escrito de oposición en el plazo de treinta días, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN y de la mercantil "ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS".

La Sala de instancia acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, turnadas a esta Sección, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

En esta Sala se personaron el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romero, en representación de la recurrente doña Eulalia , la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Castilla y León, como parte recurrida y en la representación que le es propia, y la Procuradora de los Tribunales doña doña Mª Esther Centoira Parrando, en representación de la citada mercantil, también como parte recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 31 de octubre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Y el día 2 de noviembre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina es interpuesto por la representación procesal doña Eulalia contra la sentencia dictada el día el 11 de mayo de 2015 por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, sede de Valladolid , en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 16/2012, interpuesto por la citada parte contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Junta de Castilla y León con fecha 30 de marzo de 2012 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid.

Dicha reclamación se formulaba como consecuencia de entender que la asistencia médica prestada por el Hospital Clínico Universitario de Valladolid el día 21 de octubre de 2009, cuando fue correctamente intervenida mediante laparoscopia para extirpación de quiste de ovario así como la ovariectomía izquierda programada, se le practicó también la extirpación de otro quiste intraligamentario cuya base se prolonga hasta la pared pélvica izquierda, operación que fue realizada también por el servicio de ginecología y por medio de laparoscopia, que no se ajustó a la lex artis, causándosele una ruptura en la arteria iliaca, y con el resultado de tener que realizarse una segunda intervención durante la que el servicio de cirugía vascular le colocó un bypass al no ser recuperable la misma. Además, afirmaba que tuvo que recibir unas catorce bolsas de sangre, diez de hematíes y otras cuatro de hematíes, un litro de plasma y dos de plaquetas, debiendo permanecer en la UVI hasta el 26 de octubre de 2009 y siendo dada de alta el 2 de noviembre de 2009. Asimismo estuvo impedida 365 días.

La Sentencia impugnada procede a desestimar el recurso interpuesto negando que tanto que concurriese ausencia de consentimiento informado como la vulneración de la lex artis.

En el recurso de casación para unificación de doctrina se citan dos sentencias de contraste, dictadas por Salas de lo Contencioso Administrativo de dos diferentes Tribunales Superiores de Justicia, en las que se llega a solución contraria por admitir la vulneración de la lex artis. Son éstas:

1. ) la sentencia dictada el día 26 de enero de 2010 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Las Islas Canarias (recurso 260/2009).

2. ) la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2006 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, (recurso 462/2001 ).

Dado que esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario teniendo, por tanto, carácter de subsidiario respecto de aquél, debemos empezar recordando que es doctrina reiterada de esta Sala Tercera (entre otras, en la sentencia de 21 de junio de 2005 -recurso 466/2004 -) el que ha de ponerse particular cuidado en razonar que efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación tanto los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso, como los requisitos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto .

Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,a), c) y d); c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).

Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011 ) establece que: « El recurso de casación para la unificación de doctrina, que se regula en los artículos 96 a 99 LJCA , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En efecto, esta Sala tiene reiteradamente declarado, concretamente, en sentencias de 10 de febrero de 2001 (recurso 7883/1995 ), 9 de diciembre de 2010 (recurso 14/2010 ) y 18 de julio de 2011 (recurso 415/2010 ), entre otras, que "...Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... . No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97.1 LJCA ).

Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4/2002 ), "... la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias «distintas o diferentes», pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras." ».

Conviene precisar que como se advierte en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2017-recurso para unificación de doctrina 1187/2016 - « Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias «distintas o diferentes», pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras.».

Finalmente, a esta delimitación del recurso de casación para unificación de doctrina hay que añadir lo siguiente:

1. ) que se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

2. ) que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto de sentencias del Tribunal Constitucional (sentencia 14 de febrero 2011, recurso de unificación de doctrina nº 245/2008 ), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ), ni de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 ), como el social ( sentencia de 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o el civil (sentencia de 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ).

El sentido de nuestra decisión en este caso ha de ser desestimatorio pues no cabe apreciar la identidad de hechos que se afirma en el escrito de interposición donde, aunque se identifican las sentencias citadas como de contraste, copiando parte de su fundamentación jurídica, no se argumenta nada sobre cuál sea la doctrina que de ellas se desprende y que resulte vulnerada por la que se impugna.

Es cierto que en aquellas se admite la responsabilidad patrimonial por apreciarse la vulneración de la lex artis en los intervenciones quirúrgicas que se valoraron en cada una de ellas pero, del mismo modo, debe ponerse de relieve que es evidente que la decisión adoptada por la Sala de Valladolid en orden a esta cuestión responde a una expresa, directa y minuciosa valoración del material probatorio existente en el proceso seguido ante ella. La Sala analiza ese material probatorio -pruebas periciales- para terminar afirmando:

(1) que la ausencia de consentimiento informado en la segunda intervención fue causa de la situación de urgencia pues la causa que la determinó fue descubierta durante la práctica de la primera. Así, en el fundamento de derecho segundo expone que «Comenzando por esta última afirmación, a saber, la falta de consentimiento informado, la misma no puede ser admitida porque no es cierto el hecho en el que se basa. En el expediente administrativo consta al folio 36 y 37 el consentimiento informado firmado por la paciente donde consta tanto el riesgo de lesiones vasculares así como de hemorragias intra y postoperatorias, informando asimismo de la necesidad de transfusión sanguínea. Es cierto que el segundo quiste apareció durante la operación, pero pocas dudas pueden caber en un supuesto como este de que se trata de un caso de urgencia donde está excluido la necesidad de solicitud del consentimiento. En relación con el supuesto concreto de la omisión del consentimiento informado en el caso de urgencia debe traerse a colación el artículo 8 y 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .».

(2) que en la segunda intervención no hubo una práctica contraria a la lex artis, argumentando que «No obstante debe recordarse que el propio perito de parte recurrente afirma que la utilización de la técnica de extracción del quiste por medio de laparoscopia es correcta (punto segundo de las consideraciones medico legales). Por lo tanto, lo único que queda por decidir es si la forma en que se practicó la misma fue o no conforme a la lex artis, y si la causa de los perjuicios alegados fue la práctica de la misma de forma disconforme a la misma. Pues bien, a la vista de los informes debe llegarse necesariamente a la conclusión de que la rotura de la arteria iliaca se produjo, indudablemente, por la operación laparoscópica, puesto que en la misma, y tras la retirada, ya se detectó la existencia de una leve hemorragia en el lugar en que se encontraba la base del quiste, a la que se aplica hemostasia (ver folios 29, 31, 37 y consideraciones jurídicas del perito de la parte actora, punto tercero), pero que la misma no se produjo por una actuación inadecuada o contraviniendo la lex artis. Como se ha dicho, la intervención por medio de laparatomía es perfectamente correcta en este tipo de casos y se realiza traccionando sobre el quiste (en el mismo sentido folio 4 del protocolo de 2006 sobre tratamiento laparoscópico de masas anexiales en el caso de masas benignas), el cual, en este caso, se encontraba en un estado desarrollado y con abundante tejido venoso (folio 15). ... . Una vez más, el propio perito de la actora lo afirma así en su conclusión tercera "el desgarro se produce al tirar del ligamento ancho y se podrá haber evitado o al menos haber prestado más atención con el primer sangrado, aunque no considero una mala praxis por parte de los cirujanos que lo intervienen".

En cuanto a la crítica por la falta de detección de la hemorragia durante la intervención y el retraso en realizar la nueva, así como la relativa a que la segunda intervención se comenzara a realizar por el equipo de ginecología en lugar de por el equipo de cirujanos vasculares, debe citarse nuevamente el informe de la propia parte actora, que considera normal que la hemorragia no se detectara en un primer momento y no sólo no pone objeciones sino que explica el tiempo que se tarda en inducir que existe (punto cuarto de las consideraciones medico legales; "la intervención precisa llenar de aire el peritoneo, lo que podría provocar cierto tapón por la hiperpresión del aire sobre la arteria, y con el material de hemostasia aplicado, haya sido suficiente para que no sangre de manera inmediata (en el mismo sentido informe de Zurich al folio 7 "in fine")... la intervención termina sobre las 11:20, ingresando en el servicio de REA pues se ha apreciado sangrado y conviene que sea controlado... y a las pocas horas, y tras apreciar un descenso del hematocrito -llega al 18%- se diagnostica el shock hemorrágico. Es el tiempo que ha precisado la reabsorción del aire y por eso se quita el taponamiento del mismo". Por lo tanto no existe prueba alguna de que, en estos momentos del proceso haya existido violación de la lex artis y tampoco existe prueba de que el hecho de que, en principio, no interviniera el servicio de cirugía vascular sino el de ginecología de guardia sea la causa de los perjuicios que finalmente refiere. En ese sentido recordar, que no existían indicios en ese momento de que la arteria iliaca se encontrara tan dañada hasta tal punto que fuera necesario realizar una operación como el bypass y, por ende, que fuera necesaria la actuación de los profesionales de la cirugía vascular, por lo cual, la actuación normal y lógica es que el equipo de guardia del servicio que realizó la operación se encargara de lo que, en principio, no era más que una hemorragia. Y, por último, a los meros efectos de agotar el debate, esta supuesta mala praxis en la tardanza de la llamada del equipo de cirugía vascular, que es el único reproche que se encuentra en el informe pericial de la actora (aunque sólo afirma que no entiende por qué no se acudió desde el principio al segundo equipo) y, por supuesto, el único del procedimiento y que ya se ha negado que exista, carece de relevancia causal en relación con la necesidad de colocar una prótesis endovascular (la arteria estaba dañada por la primera operación de extracción del quiste) y no se puede determinar causalmente, hasta qué punto el hecho de que la intervención se iniciara por el servicio de ginecología a las 17 horas en lugar de por el servicio de cirugía vascular, que sucedió cuatro horas más tarde (ya llevaba cinco horas y cuarenta minutos de posoperatorio en la UVI) pueda haber agravado causalmente el resto de perjuicios (tiempo de hospitalización, días impeditivos o la incapacidad permanente que reclama). Ejemplo de ello es que si tomamos el mismo parámetro que usa la actora, el número de trasfusiones, de los folio 70 y siguientes, ninguna de esa politrasfusiones se produjo en el periodo que media entre la laparotoimía exploratoria del equipo de ginecología de guardia y la operación del equipo de cirugía vascular de guardia que realizó el bypass».

Además, en el escrito de interposición del recurso -alegación primera-, de forma central y nuclear se cuestiona abiertamente la actividad de valoración desplegada por la Sala de Valladolid en relación con la ausencia del consentimiento informado, afirmando que existen informes que claramente mantienen que el quiste que motivó la segunda intervención fue detectado ya en las pruebas médicas realizadas el día antes de la intervención programada.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta los criterios de valoración de la carga de la prueba, según las reglas que en cada sentencia se han estimado aplicables, sustentados en situaciones absolutamente diversas en cada proceso. Y como hemos dicho con reiteración, [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ) y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

La contradicción ontológica, en los términos antes indicados, no tiene lugar cuando los diferentes pronunciamientos de las sentencias contrastadas son consecuencia del distinto resultado probatorio y consiguiente apreciación fáctica del Tribunal en cada caso, como sucede en este recurso.

Procede por todo ello la desestimación del presente recurso.

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en dos mil euros (2.000) la cifra máxima que, por todos los conceptos y por iguales partes, podrá ser repercutida por las partes recurridas que se personaron y ejercitaron efectiva oposición.