STSJ Canarias 668/2017, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | GLORIA POYATOS MATAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:1952 |
| Número de Recurso | 270/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 668/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000270/2017
NIG: 3501644420150004887
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000668/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000478/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente IBERA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A. SERGIO GARCIA RUIZ
Recurrido Maximo JOSE RAMON PEREZ MELENDEZ
Recurrido GROUND FORCE SVETLANA KAPISOVSKA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ,
D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000270/2017, interpuesto por IBERA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A., frente a Sentencia 000397/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000478/2015-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Don Maximo frente a IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A,GROUNDFORCE y FOGASA.
En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE con una antigüedad de 01/11/1999, constando como fecha de ingreso 14/12/2006, y con la categoría profesional de agente de servicios auxiliares/agente rampa.
SEGUNDO.- En fecha 25 de mayo de 2011 la empresa GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE publicó oferta voluntaria de subrogación de personal a IBERIA por pérdida del grupo Air Berlin, solicitando el actor, voluntariamente, ser subrogado y pasar a prestar servicios a la empresa cesionaria Iberia desde el día 12 de junio de 2011, solicitud formulada el día 31 de mayo de 2011.
TERCERO.- La antigüedad del trabajador en la entidad IBERIA L.A OPERADORA S.A es la de fecha de ingreso 12/06/2011.
CUARTO.- Antes de la subrogación de fecha 12/06/11 el actor percibía su salario de Grounforce Las Palmas UTE, según consta en las nóminas que obran en autos, con la siguiente estructura salarial :
Conceptos fijos: salario base, complemento de puesto, plus de residencia, plus ad personam, plus progresión, prima jornada partida, plus actividad, paga extra de verano y navidad, prestaciones AT y complemento IT y plus equipaje.
Conceptos variables: plus de manutención, plus de transporte, horas de domingo, horas festivas, plus de nocturnidad, horas extras, plus de formación y media de retribución de vacaciones.
QUINTO.- Tras la expresada subrogación el actor percibió de IBERIA LAE sus haberes, según consta en las nóminas que obran en autos, conforme a la siguiente estructura salarial:
Conceptos fijos: sueldo base, gratificación adicional, complemento transitorio, prima de productividad, plus de área, plus de jornada irregular, plus de función, plus de asistencia, subsidio de IT y complemento de IT a cargo de la empresa.
Conceptos variables: plus de festividad, plus de nocturnidad, dieta de madrugue, plus adicional de madrugue, plus jornada irregular, plus ad personam por conceptos variables, periodo horario, gratificación por interrupción de jornada, horas ordinarias, horas estructurales y horas voluntarias y dieta por comision de servicio nacional.
SEXTO.- El salario bruto en cómputo anual que percibió el actor de IBERIA LAE es superior al que percibía de Grounforce Las Palmas UTE.
SÉPTIMO.- En el año inmediatamente anterior a la subrogación, el actor percibió la suma dede
22.334,03#8364;, de los que 16.578,10#8364; corresponderían a conceptos salariales fijos y 5.755,93#8364; a variables, de entre los cuales se incluyen 2.115,90#8364; en concepto de Plus de transporte y 2.115,90 euros en concepto de plus de manutención.
OCTAVO.- En la entidad IBERIA ha percibido las siguientes cantidades:
Julio 2011 a Junio 2012: 19.482,01 euros, de los cuales, 17.837,61 euros corresponderían a conceptos fijos, y 1.644,40 euros a conceptos variables.
Julio 2012 a Junio 2013: 23.561,87 euros, de los cuales, 19.509,22 euros corresponderían a conceptos fijos, y 4.052,65 euros a conceptos variables.
Julio 2013 a Junio 2014: 21.639,59 euros, de los cuales, 17.917,05 euros corresponderían a conceptos fijos, y 3.722,54 euros a conceptos variables.
Julio 2014 a Junio 2015: 24.158,71 euros, de los cuales, 18.549,97 euros corresponderían a conceptos fijos, y 5.608,74 euros a conceptos variables.
NOVENO.- El salario base en sentido estricto percibido por el actor antes de la subrogación era superior al que percibe posteriormente. No obstante, si al salario base que actualmente percibe se le adiciona el complemento
transitorio y la prima de productividad, el importe resultante es superior al percibido cuando era empleado de Groundforce Las Palmas UTE
DÉCIMO.- La entidad Iberia adjudicó al trabajador el nivel salarial inferior, correspondiente a trabajadores de nuevo ingreso.
UNDÉCIMO.- De estimarse la pretensión de la actora sobre el nivel retributivo, la cuantía de lo adeudado de julio 2011 a mayo de 2015 ascendería a 6.845,58#8364;. De apreciarse la prescripción de las cantidades anteriores a diciembre de 2013 se le adeudaría el importe de 2.625,15#8364;.
DUODÉCIMO.- De estimarse la pretensión de la actora sobre abono de plus de residencia se le adeudaría para el periodo comprendido entre julio 2011 a mayo de 2015 el importe de 5.167,23 #8364;.
DECIMOTERCERO.- En fecha 26/09/12 tuvo entrada en Decanato demanda sobre derechos-cantidad, turnada al Juzgado de lo Social .nº 5, autos 740/12. Por decreto de 10/02/14 se tuvo por desistido al actor.
El 23/12/13 tuvo entrada en el SEMAC papeleta sobre derechos-cantidad, turnada al Juzgado de lo Social .nº 6, autos 16/14. Por decreto de 17/07/15 se tuvo por desistido al actor.
En ambas demandada la parte actora ejercitaba las mismas pretensiones que en la presente litis salvo la reclamación relativa al plus de residencia.
DECIMOCUARTO.- En fecha 30/12/14 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el mismo con el resultado de sin avenencia.
En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Maximo contra IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A,GROUNDFORCE y FOGASA, declarando el derecho del actor a ser retribuido conforme al nivel salarial correspondiente a su antigüedad condenando a IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A a estar y pasar por tal declaración y a abonar al trabajador la suma de 6.845,58 euros correspondientes al periodo de junio 2011 a mayo de 2015, cantidad que devengará un interés moratorio del 10 % anual. y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución.
Y ABSOLVER a la entidad GROUNFORCE GRAN CANARIA UTE de todas las pretensiones deducidas en su contra.
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
Frente a la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2016 por el juzgado de lo social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, que estima parcialmente la demanda planteada en procedimiento de reclamación de derecho y cantidad, formaliza recurso de suplicación la demandada IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA (en adelante IBERIA) .
El Recurso ha sido impugnado por la parte actora y por la codemandada GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE. (en adelante GROUNDFORCE)
En el primero de los motivos del recurso, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS, se solicita la nulidad de la Sentencia y reposición al momento anterior a su dictado para que se dicte nuevamente resolución que acoja la excepción procesal de falta de agotamiento de la vía previa ante la comisión mixta paritaria del XIX Convenio Colectivo de IBERIA (art. 25 b ).
Entiende la recurrente que la acción planteada por el actor encaja en los supuestos previstos en el art. 25 b) del Convenio de aplicación, al reclamarse la adecuación de categoría profesional, en concreto el nivel, motivo por el cual debió haberse planteado con anterioridad ante la Comisión del convenio la petición del actor, agotando así la vía previa ante la Comisión mixta del XIX Convenio colectivo de IBERIA, tal y como se exige en el propio convenio.
La parte actora se opuso en su escrito de impugnación destacando que no pueden limitarse o modificarse las normas procesales de impacto individual por la vía convencional y subsidiariamente destacó que el actor ya formuló solicitud de mediación (pero no previamente a la demanda), y por último se subrayó que en el presente caso no se está ante una cuestión de clasificación profesional o de carácter colectivo sino ante derechos económicos individuales a los que por tanto no se les aplica el citado precepto convencional.
La impugnante GROUNDFORTE no mostró oposición respecto de este concreto motivo.
En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:
1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de...
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