STSJ Canarias 123/2017, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN SANCHEZ-PARODI PASCUA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:655 |
| Número de Recurso | 475/2016 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 123/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000475/2016
NIG: 3803844420150004491
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000123/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000613/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Elena CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrente OBRAS Y SERVICIOS CANARIOS H5 S.L. FERNANDO MESA HERNANDEZ
Recurrido FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de febrero de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000475/2016, interpuesto por D./Dña. Elena y OBRAS Y SERVICIOS CANARIOS H5 S.L., frente a Sentencia 000284/2015 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000613/2015-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Elena, en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a OBRAS Y SERVICIOS CANARIOS H5 S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 25 de septiembre de 2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dª. Elena trabajaba para "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada" con antigüedad reconocida en nómina de 13 de septiembre de 1993, y categoría profesional de auxiliar administrativo. SEGUNDO.- Inicialmente la actora trabajaba para la empresa "Excavaciones Los Oliva, Sociedad Limitada", con la cual estuvo de alta del 7 de enero al 6 de abril de 1992, del 2 de junio de 1993 al 1 de septiembre de 1993, y desde el 13 de septiembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2013, siendo subrogada por "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada" el 1 de enero de 2014. TERCERO.- En "Excavaciones Los Oliva" la demandante estaba dada de alta como trabajadora a tiempo completo. CUARTO.- "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada" dio de alta a la demandante como trabajadora a tiempo parcial y le pagaba un salario mensual prorrateado promediado (de enero a octubre) de 1.214,98 euros, aunque la demandante realizaba una jornada a tiempo completo. QUINTO.-En noviembre de 2014 se comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que el contrato de trabajo de Dª. Elena pasaba a 40 horas semanales, pasando a declararse esa jornada a partir del 20 de noviembre de 2014, inclusive. Entre esa fecha y el 26 de enero de 2015 las retribuciones salariales de la demandante ascendieron a un total de 3.405,39 euros. SEXTO.- La base de cotización por contingencias comunes de la demandante en el mes de diciembre de 2014 ascendió a 1.784,26 euros, apareciendo en la nómina de ese mes un concepto retributivo no identificado, con clave "01", en importe de 468,26 euros, que apareció en otras nóminas anteriores (desde mayo de 2014) en cuantía sensiblemente menor (unos 23,09 euros hasta septiembre, 113,60 euros en octubre, y 74,72 euros por los 19 primeros días de noviembre). SÉPTIMO.- "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada" fue constituida en escritura pública de 10 de mayo de 2011, siendo sus socios fundadores D. Conrado (65% de las participaciones), D. Ezequias (25% de las participaciones) y la propia demandante Dª. Elena (un 10% de las participaciones). OCTAVO.- Los administradores solidarios de "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada" son D. Conrado y D. Ezequias . NOVENO.- La demandante era, desde mayo de 2013, apoderada de "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada", teniendo entre otras facultades concertar contratos de trabajo. DÉCIMO.- Dª. Elena inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 27 de enero de 2015, en el cual continúa hasta la fecha. UNDÉCIMO.- Las nóminas de Dª. Elena fueron pagadas en las fechas siguientes:
- Noviembre de 2014, 9 de enero de 2015.
- Diciembre de 2014, 6 de febrero de 2015.
- Enero de 2015, 2 de marzo de 2015.
- Febrero de 2015, 23 de abril de 2015.
- Marzo de 2015, 22 de junio de 2015.
- Abril de 2015, 1 de julio de 2015.
- Mayo de 2015, 17 de julio de 2015.
- Junio de 2015, 27 de julio de 2015.
- Julio de 2015, 22 de septiembre de 2015.
El 7 de julio de 2015 D. Conrado, como administrador de "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada", intentó un requerimiento notarial a la demandante para que la misma devolviera una documentación que se decía había retirado de la empresa y justificara la causa por la que había destruido unos documentos; justificara la transmisión de un vehículo que originariamente pertenecía a la empresa; y aportara copia del contrato por el cual se procedía a modificar sus condiciones laborales con la empresa. La demandante no llegó a ser requerida. DECIMOTERCERO.- La demandada ha redactado en septiembre de 2015 una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la actora acusándola de haber modificado fraudulentamente su contrato de trabajo con el solo objeto de incrementar su base de cotización. No consta sello de entrada en esa denuncia. DECIMOCUARTO.- Se presentaron el día 12 de junio de 2015 por parte de la actora papeletas de conciliación, reclamando en una el pago de prestaciones de incapacidad
temporal y en otra la resolución de su contrato de trabajo. En ambos casos tuvo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 20 de julio de 2015, sin avenencia.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Elena, y, en consecuencia:PRIMERO: Declaro resuelto, por incumplimiento patronal grave, y fecha de efectos de la presente sentencia, el contrato de trabajo que unía a Dª. Elena con "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada".SEGUNDO: Condeno a la parte demandada "Obras y Servicios Canarios H5, Sociedad Limitada" a estar y pasar por la anterior declaración y a indemnizar a Dª. Elena en la cantidad de 42.255 euros. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y con los límites legalmente establecidos.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Elena y OBRAS Y SERVICIOS CANARIOS H5 S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2017.
Contra la sentencia de instancia se alzan en suplicación las representaciones de la demandante y de la empresa Obras y Servicios Canarios H5 S.L.. La primera con un motivo de denuncia jurídica y, la segunda, con un motivo de revisión fáctica y dos de denuncia jurídica.
El recurso de suplicación de la parte actora se apoya en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria 5ª del R. D. 3/2012, así como sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 .
Considera esta parte que el Magistrado de instancia ha cometido un error respecto al cálculo indemnizatorio y por lo que respecta a la Disposición Transitoria, que entiende se ha infringido, poniendo de relieve, igualmente, que no aplica la sentencia de 29 de septiembre de 2014 .
En este sentido es preciso traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2016, que establece: lt;lt;No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ). Modo de calcular el importe indemnizatorio por despido), realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.
Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 . Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 02/02/2016 (rec. 1624/2014 ). Modo de calcular el importe de la indemnización por despido, hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.
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Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:
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La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.
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Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al...
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