SAP Barcelona 400/2017, 11 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 400/2017 |
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 481/2016-3ª
Juicio Ordinario núm. 389/2015
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 400/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Partes apelantes: 1.- Hugo y María Esther .
Letrado/a: Sra. Moreno.
Procurador: Sr. Bertran.
-
- Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.)
Letrado/a: Sr. Baixeras.
Procurador: Sr. Feixó.
Sentencia recurrida:
Fecha: 20 de mayo de 2016
Parte demandante: Hugo y María Esther .
Parte demandada: Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.)
Objeto: nulidad cláusula IRPH.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo y por Dña. María Esther contra la entidad La Caixa, S.A.
declarando la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura pública de contrato de préstamo concertada por las partes, el día 14 de marzo de 2006:
La cláusula cuarta en cuanto al inciso referido a la comisión por gestión de la reclamación por impago.
El pacto sexto en cuanto establece el interés de demora y permite la capitalización de los intereses devengados y no pagados.
El pacto sexto bis, en cuanto establece la cláusula de vencimiento anticipado.
Se desestiman el resto de las peticiones.
No se imponen las costas procesales. ».
Mediante auto de fecha 28 de julio de 2016 se aclaró la anterior resolución en el inciso c) con el siguiente tenor:
c) El pacto sexto bis, punto primero, en cuanto que establece la cláusula de vencimiento anticipado .
.
Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes, la parte actora y la parte demandada. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de septiembre pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Hugo y María Esther ejercitaron frente a Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).
Según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a los demandantes información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se les dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad con fundamento en los siguientes argumentos:
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) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
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) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
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) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.
Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en exceso desde la firma del contrato.
La demanda también interesaba la nulidad de otras tres estipulaciones del propio contrato:
La 4.ª, relativa a una comisión de gestión por reclamaciones de impagos.
La 6.ª, relativa a los intereses moratorios.
El pacto 6-bis, relativo al vencimiento anticipado.
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La demandada se opuso a la demanda alegando:
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Caducidad de la acción ejercitada y retraso desleal.
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Facilitó a los demandantes la información necesaria antes de la firma del contrato.
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Todas las estipulaciones cuestionadas son transparentes.
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Es de aplicación en el caso la doctrina sobre el carácter irretroactivo de la devolución de las prestaciones.
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La resolución recurrida desestima la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado. Rechaza, por otro lado, que la cláusula fuera abusiva y que se hubiera infringido la normativa bancaria. Por último, el juez a quo no tiene por acreditado que el índice haya sido objeto de manipulación.
Y el juzgado mercantil estimó la demanda en todos los demás extremos, es decir, en lo concerniente a las estipulaciones 4.ª, 6.ª y 6-bis, si bien posteriormente aclaró que la estimación de la cláusula 6-bis lo era únicamente en lo concerniente a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas. Por tanto, resultó la demanda desestimada respecto al apartado f) de la propia estipulación, relativa al vencimiento anticipado por causas distintas.
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La sentencia es recurrida por los demandantes, que reiteran los mismos argumentos esgrimidos en la demanda respecto de la cláusula IRPH Cajas, única a la que se extiende su recurso.
Caixabank también recurrió limitando su recurso a la cláusula de vencimiento anticipado.
Sobre el recurso de la parte actora
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso en cuanto a la cláusula IRPH Cajas
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
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