SAP Barcelona 302/2017, 26 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:5941 |
| Número de Recurso | 1028/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 302/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120148224552
Recurso de apelación 1028/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1267/2014
Parte recurrente/Solicitante: Mauricio
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Jose Manuel Moratalla Toledano
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: GUSTAVO A. GOMEZ FERRE
SENTENCIA Nº 302/2017
Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors Montolio Serra, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1028/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de abril de 2015 en el procedimiento nº 1267/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que es recurrente Don Mauricio y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruiz Amat en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, debo condenar y condeno a D. Mauricio a pagar, a la parte actora la cantidad de CUARENTA UN MIL SEISCIENTOS
CUARENTA Y UN EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS (41.641,25€), más la cantidad que resulta, en ejecución de sentencia, de calcular el interés remuneratorio devengados desde el 21 de marzo de 2012 hasta 24 de febrero de 2014 en los términos expuestos en el fundamento QUINTO, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda de procedimiento monitorio.
No se hace expresa condena en costas."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.
Planteamiento del litigio.
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BBVA, SA formula demanda contra D. Mauricio a quien reclama 45.017,30€ más intereses legales desde la presentación de la demanda.
Alega que a partir de diciembre de 2010 el demandado, sin justificación alguna, dejó de atender los recibos que se le presentaron para la amortización del préstamo de 39.000€ que habían concertado escasamente dos meses antes.
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El demandado contestó a la demanda y se opuso a la reclamación alegando en primer lugar y en base a los artículo 130 y 149 LH la falta de legitimación de la demandante por no constar inscrita a su favor la cesión de la garantía hipotecaria lo que, de conformidad con el artículo 688.3LEC, impide el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados. Seguidamente opone pluspetición. Sostiene que ha ido pagando las cuotas pero no en su totalidad debido a sus problemas económicos. Además las cantidades reclamadas no coinciden con la realidad del negocio suscrito que lo fue con otra entidad.
Por vía reconvencional refirió que eran nulas tres cláusulas del contrato. En concreto(i) la que establece un interés de demora del 18,75%;(ii) la que prevé la facultad para el prestamista de dar por vencida la operación sin establecer ningún plazo para ello y sin necesidad de tener en cuenta las condiciones y circunstancias del caso lo que causa un importante e injustificado desequilibrio en detrimento del consumidor y (iii) la fijación del Euribor como índice para calcular los intereses remuneratorios por ser pública y notoria la manipulación que llevan a cabo las entidades bancarias de dicho índice.
Solicita, en consecuencia, que se decrete la nulidad de la escritura del préstamo hipotecario, de la hipoteca que garantiza el préstamo y "del presente procedimiento ejecutivo y de todas las actuaciones practicadas en el mismo" y subsidiariamente "sobreseer la ejecución".
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BBVA no contestó la reconvención.
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En la audiencia previa, la demandante alegó que no podía tenerse por formulada reconvención porque lo que pretende el demandado es su absolución de la pretensión formulada en la demanda principal( art.406.3 LEC ). Por su parte el demandado puntualizó que se oponía a la demanda por la falta de legitimación de BBVA y, aun admitiendo el impago, el saldo que se reclama no quedaba justificado. Y en relación a la reconvención que lo que se solicita es la nulidad de esas tres cláusulas. BBVA no negó la consideración de consumidor del demandado y el demandado alegó que no era la cláusula suelo que se impugnaba (como había entendido la magistrada que dirigía el acto) sino la que fija los intereses remuneratorios con remisión al Euribor.
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La sentencia condena al demandado a pagar a la demandante los 38.910,47€ que se corresponden con aquella parte del capital prestado que no ha devuelto. Añade que, al no reclamarse el interés de demora pactado sino sólo el legal desde la interposición de la demanda conforme prevé el artículo 1101CC, no procede analizar ni efectuar ninguna declaración de abusividad en relación a la cláusula que preveía unos intereses de demora del 18,75%. Por lo que se refiere al interés remuneratorio, declara la nulidad de la cláusula suelo por lo que en concepto de intereses remuneratorios condena al demandado a pagar 2.730,78€ por los devengados en el periodo de 21 de diciembre de 2010 al 21 de marzo de 2012 y los que se determinen en ejecución de sentencia al tipo de interés pactado ( Euribor más 3 puntos) por los que se refiere a los del periodo 21 de marzo de 2012 hasta la fecha que se dio por vencido anticipadamente el préstamo ( 24 de febrero de 2014). No se hace imposición de las costas al haber sido estimada parcialmente la demanda.
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Contra esta resolución recurre D. Mauricio . Alega, en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia infra petita porque no se pronuncia sobre la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora a pesar de haber sido objeto de la reconvención sobre la que la sentencia no
se pronuncia. Insiste en la nulidad de esta cláusula así como aquella otra que prevé la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo y de la que fija un índice para calcular los intereses remuneratorios que las entidades bancarias manipulan. Entiende por ello que nos hallaríamos ante un préstamo sin intereses y que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado conlleva que deba dejarse "sin efecto la ejecución por nulidad radical del título en que se funda al no cumplirse los requisitos legales para llevar aparejada ejecución". Solicita, finalmente, que "se estime íntegramente nuestra demanda reconvencional, declarando nulas las cláusulas denunciadas con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y segunda instancia".
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La demandante se opone al recurso. Refiere que la reconvención no tenía que haber sido admitida a trámite y quizá es por ello que la sentencia no se refiere expresamente a ella y solicita que se confirme la sentencia dictada en la primera instancia aquietándose de forma expresa en la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en las consecuencias que se establecen.
Incongruencia infra petita.
El demandado formuló reconvención para que se apreciara la nulidad de tres de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo. El objeto de la reconvención fue aclarado en la audiencia previa.
Efectuada dicha precisión, un nuevo examen de las actuaciones no permite apreciar la incongruencia de la sentencia por los motivos que denuncia la apelante.
Efectivamente, es cierto que la sentencia no se refiere de forma expresa a la reconvención formulada por el demandado pero no por ello incurre en incongruencia porque no ha dejado de resolver las cuestiones que habían sido objeto de esta demanda reconvencional, es decir la nulidad de tres concretas cláusulas incluidas en el contrato.
Es preciso recordar al respecto que una resolución incurre en incongruencia infra petita cuando ha dejado de resolver alguna de las pretensiones que oportunamente le fueron planteadas. Incluso, como ha mantenido reiterada jurisprudencia, se ha descartar que se haya incurrido en aquel vicio cuando la omisión denunciada pueda interpretarse como desestimación tácita ( SSTS de 27 de mayo de 1996, 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 27 de octubre de 1998 ...)
Tampoco la cuestión relativa a la pretendida nulidad por abusividad de la cláusula que fija un interés de demora en un 18,75% ha dejado de ser resuelta en la sentencia si bien lo ha hecho de modo distinto al que pretendía la parte demandada. Así, entiende el Juzgado, que no debe entrase a analizar sobre la posible abusividad de esta cláusula en tanto que no se reclaman por la demandante los intereses de demora pactados. La decisión del Juzgado puede o no ser compartida por este Tribunal ( cuestión que será objeto de posterior examen puesto que la apelante insiste en su recurso en la nulidad de la aquella cláusula) pero no por ello puede concluirse que esta concreta cuestión planteada por el demandado en su recurso haya dejado de ser abordada por el Juzgado y por tanto la sentencia...
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