SAP Alicante 543/2019, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:2992 |
| Número de Recurso | 684/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 543/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 684/2016
SENTENCIA NÚM. 543
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrado: D. Daniel Gil Palencia
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Obdulio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y dirigida por el Letrado D. José Manuel Abrisqueta Sempere, y como apelada la parte demandante AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG SARL, representada por la Procuradora Dª. María Claudia Munteanu con la dirección de la Letrada Dª. Adriana Álvarez Cutillas.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1674/2013, se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva, aclarada por auto de fecha 20 de septiembre de 2016, es del tenor literal siguiente:
"Con estimación parcial de la demanda interpuesta por BAKINTER SA, representada por el procurador de los tribunales Sr. Molina Sánchez-Herruzo y asistida del Sr. letrado D. Fernando Cañellas De Colmenares frente a Obdulio representado por el procurador de los tribunales Sr. Martínez Martínez y asistido del Sr. letrado D. José Manuel Abrigueta Sempere, debo condenar como condeno a Obdulio a la obligación de abonar a BANKINTER SA la cantidad de 24.478,33 euros mas los intereses legales moratorios que se liquidaran en la forma establecida en el fundamento jurídico primero de la presente resolución judicial.
En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico tercero."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 684/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 18 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda de reclamación de cantidad, derivada de póliza de préstamo, se alza el demandado solicitando su revocación, por considerar que, tratándose de consumidor, corresponde el control de abusividad de las cláusulas del contrato. La demandante, actualmente Axactor Capital Luxembourg SARL, por cesión de Bankia, se opone al recurso interpuesto.
El juez de instancia rechaza el control de abusividad de las cláusulas del préstamo concertado entre las partes por entender que no es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios, al no tener el demandado la condición de tal por ser la operación suscrita un contrato de préstamo mercantil. Debemos discrepar de dicha conclusión, puesto que la denominación del préstamo como mercantil no excluye el que el prestatario pueda ser consumidor, siempre que el importe del préstamo no vaya destinado a actos de comercio
El artículo 311 el Código de Comercio solo dice que será mercantil el préstamo en que concurran las dos circunstancias siguientes: que alguno de los contratantes sea comerciante y que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. Se plantea entonces la duda de si merecen la consideración de mercantil en todo caso los préstamos concedidos por las entidades bancarias. El Tribunal Supremo ha reconocido la naturaleza mercantil de los préstamos bancarios (así, en Sentencias de 9 de mayo de 1944 y 31 de octubre de 2001) al igual que las Audiencia Provincial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 22 de enero de 1998), y ello de deduce de los artículos 175.7º, 177, 199.1 y 212.1 del Código de Comercio, que mencionan explícitamente el préstamo como objeto propio de la operativa de las entidades bancarias. Pero ello no quiere decir que, en todos estos casos de préstamo bancario, y, por lo tanto, mercantil, el prestatario carezca de la condición de consumidor.
A título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013, al hilo de la interpretación de Directiva 93/13, establece que incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula de vencimiento anticipado causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato y añade "En el caso enjuiciado, tal como figura en la condición general undécima del contrato de préstamo mercantil a consumidor, se produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto."(apartado 53).
En conclusión, el hecho de que el contrato de préstamo se denomine "préstamo mercantil", si el destino de la cantidad no es la actividad comercial, industrial o profesional del prestatario, no excluye la aplicación de la legislación protector de los consumidores y, por lo tanto, la necesidad de control de la abusividad de las cláusulas. En este caso, dado que ningún indicio apunta a que no se destinase a acto de consumo, procede llevar a cabo dicho control, sin que para ello sea necesario haber formulado reconvención, puesto que incluso de concurrir, sería apreciable de oficio.
En el presente caso, ejercita la reclamación por juicio ordinario, en reclamación de la cantidad resultante de la liquidación del préstamo realizada en el año 2012, en aplicación de la cláusula de resolución pactada en el contrato, que permite la entidad bancaria la resolución por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas. Dicha liquidación se practica por encontrarse el préstamo en situación irregular, por falta de pago de las cuotas de amortización vencidas desde mayo de 2009, citándose también la facultad de resolución por incumplimiento que otorga el artículo 1124 del Código Civil. Por ello se reclama el importe total del préstamo pendiente más sus intereses, remuneratorios y moratorios.
Frente a dicha reclamación el demandado opone la abusividad de determinadas cláusulas. Sobre las mismas, hay que decir que sólo se deberá de analizar la abusividad de las cláusulas que fundamenten la pretensión contenida en la demanda dado que, respecto de las restantes, no ha formulado reconvención en la forma y con los requisitos del artículo 406 de la LEC y, por ello, no puede ampliarse el objeto del procedimiento. Esta relación procesal constituida por la demanda y la contestación, solo se altera por la obligación del examen de oficio de las cláusulas abusivas que se impone al Juez nacional en protección del consumidor, con independencia de que formule o no reconvención en forma. Como se recogía en nuestra Sentencia de 11 de abril de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya declaró en sentencias de 4 de junio de 2009, Cannon GSM, 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y 14 de marzo de 2013, que el Juez nacional deberá proceder incluso de oficio a apreciar, aun cuando nadie lo alegue, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, tanto aplicando la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como la normativa nacional, y, proceder a subsanar el desequilibrio existente entre ambos tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios.
Por cuestiones metodológicas, hay que comenzar analizando la alegación sobre la abusividad de la cláusula 9, relativa a la resolución del contrato, del vencimiento anticipado, que faculta a la entidad a dar por resuelto el contrato, cerrar la cuenta y exigir desde el cierre el reembolso del saldo, cuando se produzca el incumplimiento por parte del Titular de cualquiera las obligaciones asumidas mediante la firma del contrato
La reciente Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 sobre dicha cláusula, en los asuntos C-70/17 y C-179/17, planteados respectivamente por la Sala Primera del Tribunal Supremo y por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barcelona, la STS 2761/2019 de 11 de septiembre de 2019, si bien referida a supuestos de ejecución hipotecaria, establece que en aplicación de las STJUE y las anteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal Supremo, y la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, de forma que si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, la ejecución hipotecaria debe ser sobreseída; y si por el contrario, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, se podrá continuar la tramitación de la ejecución. En dicha sentencia el TS distingue entre si nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario, negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, en cuyo caso la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por...
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