SAP Granada 170/2017, 6 de Junio de 2017
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2017:790 |
| Número de Recurso | 168/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 170/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 168/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 832/2015
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 170
ILTMO. SR.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
D. ª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JOSE MANUEL GARCIA SÁNCHEZ
Granada a 6 de junio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 168/2017, en los autos de juicio ordinario nº 832/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de don Jose Pablo y doña Carmela, representados por la procuradora doña Antonia Ángeles Abarca Hernández y defendidos por el letrado don Saúl González García; contra Banco PopularEspañol, S.A
., representado por la procuradora doña María Isabel Bustos Montoya y defendido por el letrado don Javier Krauel Conejo.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de junio 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Abarca Hernández en nombre y representación de Dña. Carmela y D. Jose Pablo contra Banco Popular Español SA, debo declarar y declaro nula la modificación del tipo de interés contenido en la escritura de ampliación de hipoteca, condenando a la demanda a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde el día 09 de mayo de 2.013, intereses legales desde la interposición de la demanda y en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó el mismo, oponiéndose
los apelantes a la citada impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de marzo 2017 y formado rollo, por providencia de 29 de marzo 2017, se señaló para votación y fallo el día 1 de junio 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
Doña Carmela y don Jose Pablo presentaron el 3 de noviembre de 2015 demanda de juicio ordinario en la que ejercitan una acción destinada a que fuera declarada la nulidad por vicio en el consentimiento y reclamación de cantidad, de la cláusula incluida en la escritura de ampliación de la hipoteca suscrita el 1 de diciembre de 2006 con Banco de Andalucía, S.A., hoy Banco Popular, S.A., en concreto, el error se habría producido en la cláusula 3.2.1.- con la siguiente redacción: «A estos efectos, se establece como "tipo de interés de referencia" el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España»; y se condene al Banco a la devolución de 8.761, 76 euros; y aunque nada se pide de forma expresa en el suplico de la demanda, en el último fundamento de derecho parece que la parte actora pretende que se fije como interés remuneratorio el inicialmente pactado fijo en el 3, 5% anual.
La sentencia dictada en primera instancia considera que en la demanda se ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula por abusiva y condena al Banco a la devolución de las cantidades cobradas a partir del 9 de mayo de 2013; y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación para insistir en la validez de la cláusula y los actores, por la vía de la impugnación, aclaran que no se ejercitaba una acción de nulidad por abusividad sino por error en el consentimiento, sobre lo que debería pronunciarse el tribunal en caso de que fuera estimado el recurso, con la obligación de devolver lo cobrado desde la aplicación de la cláusula.
Efectivamente, en el antecedente de la demanda se deja bien claro que se formula demanda " de nulidad por vicio del consentimiento y reclamación de cantidad ", sin referencia en ningún momento ni a que se ejercite una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, ni que la cláusula no supere el doble filtro de transparencia que la jurisprudencia del TS exige para la validez de este tipo de cláusulas a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; en el hecho cuarto de la demanda se...
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