STS 748/2017, 3 de Octubre de 2017

Con fecha 25 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- La actora Dña. Jacinta , provista de DNI NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos con contrato por tiempo indefinido y jornada completa, para la demandada Transportes Ochoa S.A., dedicada a la actividad económica de servicios de transporte por carretera y logística, desde el 28 de septiembre de 2005, con categoría profesional de auxiliar administrativo y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.271,62 euros. La actora ha venido desempeñando sus servicios en el centro que tiene la empresa en Coslada y es la única trabajadora con categoría profesional de auxiliar administrativo en dicho centro (folios 228 al 236).

2º .- La actora ostenta la condición de suplente en la candidatura de CC.OO. a representantes de los trabajadores en las elecciones celebradas en octubre de 2011 y además tiene reconocida una minusvalía del 42%. La actora nació el NUM001 -63 y tiene una antigüedad de 28-09- 05.

3º. - Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 23 de marzo de 2012, se autorizó el expediente de regulación de empleo registrado con el número 36/2012, instado por la demanda Transportes Ochoa S.A., que afectaría a un total de 200 trabajadores de su plantilla y la reducción de jornada de un 10% para los restantes 736 trabajadores, por un período desde la fecha de la resolución hasta el 31-12-13

4º. - Por auto de fecha 5 de julio de 2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Zaragoza , procedimiento 306/2012, la demandada Transportes Ochoa S.A., fue declarada en situación legal de concurso voluntario de acreedores, siendo designados administradores concursales D. Lucio y D. Silvio (Telefónica de España S.A.U.). La empresa ha cesado en la actividad económica y se encuentra en la actualidad en proceso de liquidación.

5º .- Con fecha 10 de agosto de 2012, tuvo entrada en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda interpuesta por el sindicato CC.OO. en impugnación de despido colectivo, aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 23 de marzo de 2012, habiendo recaído sentencia de la citada Sala de fecha 28 de octubre de 2013, autos 228/12, por la que se desestima la demanda con confirmación la resolución que autoriza el expediente de regulación de empleo, que se declara válido, con los fundamentos que en la citada resolución constan, teniéndose por reproducida en aras a la brevedad (folios 292 al 302). Dicha sentencia alcanzó firmeza el 16 de enero de 2014.

6º .- Existen unos criterios de afectación de la plantilla señalados en la memoria explicativa de las causas motivadoras del expediente de regulación de empleo, según las cuales, afectará a todas las categorías profesionales y departamentos (administrativos, ventas, directivos y operarios), permitiendo el acogimiento voluntario que puede ser rechazado por razones organizativas de la empresa, cuando esas bajas comprometan las situación de la empresa, se trate de puestos de trabajo necesarios para la actividad que no puedan ser cubiertos por otros empleados, debido a su especialidad cualificación, etc. En cuanto a la extinción sin previa adhesión voluntaria se establece que los primeros trabajadores cuya contrato será extinguido, serán los que presten servicios en centros con escasa actividad que fueron creados en su día para descongestionar la sobrecarga de los centros más grandes aquellos que se encuentren en la misma zona geográfica, que serán objeto de reunificación. También se fija el criterio de la antigüedad en la compañía y la edad, las personas con responsabilidades familiares directas (folios 201 vuelta al 203 vuelta).

7º .- El 13 de julio de 2012 le fue entregada a la actora una carta del igual fecha, por la que se le comunica su inclusión en el ERE y la extinción del contrato de trabajo, con efectos del mismo día, alegando causas económicas, del tenor que en la misma consta, que se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folios 15 y 16). En dicha comunicación se manifiesta que no se puede poner a disposición de la trabajadora una indemnización calculada a razón de 20 días por año de servicio con el tope de 12 mensualidades, en cantidad de 7.143,94 euros debido a la gravedad de la situación económica por falta de liquidez.

8º .- Por escrito fechado el 13 de julio de 2012, la empresa comunicó a la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Coslada, el despido de la demandante y otros cinco trabajadores más del citado centro.

9º .- La empresa tenía los siguientes saldos en sus cuentas bancarias, al tiempo del despido: -IberCaja ctª nº 2085.0161.31.0330389249: 2.726,83 euros -BBVA ctª nº 0182.7299.51.0200680092: -764,01 euros -Banesto ctª nº 0030.8123.34.0000935271: 0 euros -Banca Cívica ctª nº 2054.2020.21.9151232663: 0 euros -Bankinter ctª nº 0128.9444.10.0041131: 810,94 euros DÉCIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el 6 de agosto de 2012, celebrándose el acto el día 27 de agosto, con el resultado de "sin avenencia" respecto de Transportes Ochoa S.A. y Riojana de Naves Industriales S.L. e "intentado y sin efecto" respecto de D. Lucio y D. Silvio . El 28 de agosto de 2012 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda por despido que ha sido turnada a este Juzgado el 30 de agosto

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimando la demanda presentada por D.ª Jacinta , frente a la empresa Transportes Ochoa S.A.; D. Lucio y D. Silvio , en su condición de administradores concursales de Transportes Ochoa S.A.; y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro procedente la extinción del contrato de que fue objeto la actora con efectos de 13 de julio de 2012, con absolución a las codemandadas de los pedimentos de la demanda».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D.ª Jacinta ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. MARÍA ALICIA GÓMEZ BENITEZ, en nombre y representación de D.ª Jacinta , contra la sentencia de fecha 25/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 964/2012, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas».

Por la representación de D.ª Jacinta se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2014 (RSU 546/2014 ). El recurso se fundamenta en un único motivo, por la vulneración de los artículos 53.1 a) ET en relación con el artículo 53.4 y artículo 24.1 de la Constitución española .

Con fecha 22 de enero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso formalizado por falta de contradicción.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1 . La trabajadora demandante recurre en casación para la unificación de doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de abril de 2015, recaída en el recurso 767/2014 , que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la recurrente, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid que declaró la procedencia de su despido.

Son circunstancias del caso relevantes para valorar la concurrencia de contradicción, las siguientes: 1) La trabajadora venía prestando servicios con categoría de auxiliar administrativa para la entidad Transportes Ochoa, S.A. 2) La empresa solicitó autorización para la extinción de contratos de trabajo que fue concedida por la Dirección General de Empleo para la extinción de 200 contratos de trabajo. 3) En la memoria explicativa de las causas del ERE se recogían como criterios de afectación a la plantilla: la prestación de servicios en centros de escasa actividad que serían objeto de reunificación, así como la menor antigüedad en la empresa; la menor edad, las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización de cada trabajador. 4) Al amparo de la autorización concedida, la mercantil despidió a la recurrente el 13 de julio de 2012.

2. La Sala de suplicación, si bien admite que sobre la materia ha dictado resoluciones contradictorias, confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido, por entender: 1) Que no resultan de aplicación los arts. 51.4 y 53 ET en redacción dada por RD-Ley 3/2012, en relación con los requisitos formales de la comunicación individual del despido y en particular, la necesidad de que conste la causa por la que se eligió al actor y los criterios de afectación, por cuanto dicha norma no es de aplicación al entrar en vigor el 12-02-2012, iniciándose el expediente con anterioridad su entrada en vigor ( 25-1-2012), por lo que es de aplicación el art. 51 ET en redacción anterior a dicha norma y el RD 801/2011, de 10 de junio, vigente a la fecha de iniciación del expediente, no resultando exigible la expresión en la comunicación individual de los criterios de selección, lo que no impide que el trabajador pueda impugnar la decisión extintiva alegando discrepancia respecto a la utilización de los criterios de selección establecidos en la resolución administrativa; 2) Que aun cuando fuera de aplicación el art. 51.4 que reenvía al 53.1 ET , según redacción dada por RD-Ley 3/2012, hay que aplicar lo dispuesto en sentencia (Pleno) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25-06-2014 (Rec. 244/2014 ), en la que se señala que ni siquiera en los despidos colectivos es posible apreciar un defecto formal en la carta de despido por no incluir los criterios de selección; 3) Que no se puede acoger la tesis del actor de que no cumple con los criterios de afectación por tener mayor edad y antigüedad que otros trabajadores en la empresa, puesto que ello no tiene sustento en los hechos probados al no acogerse la revisión fáctica solicitada, además de que dichos criterios no son los únicos a tener en cuenta, puesto que establecieron otros tres, como las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización, debiendo haber acreditado el actor la infracción de todos esos criterios; 5) Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 18 RD 801/2011 , el actor podría reclamar el abono de la indemnización en un proceso ordinario.

3. - Recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 204, rec. 546/2014 , denunciando infracción de los arts. 53.1 a) ET , en relación con el art. 53.4 y 24. CE .

4. - Resultan relevantes para la contradicción los siguientes hechos y circunstancias de la sentencia referencial: 1) El trabajador venía prestando servicios con categoría de mozo especialista para la entidad Transportes Ochoa, S.A. 2) La citada mercantil solicitó autorización para la extinción de contratos de trabajo que fue concedida por la Dirección General de Empleo para la extinción de 200 contratos de trabajo. 3) En la memoria explicativa de las causas del ERE se recogían como criterios de selección: la menor antigüedad en la empresa; la menor edad, las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización de cada trabajador. 4) Al amparo de la autorización concedida, la mercantil despidió al trabajador recurrente el 16 de julio de 2012 mediante carta de despido en la que se cumplieron los requisitos del artículo 53.1 ET explicitándose las causas, aunque no se especificaron los criterios tenidos en cuenta para la selección del actor como despedido. 5) En el centro de trabajo del demandante prestan servicios cuando menos trece trabajadores con menor antigüedad que el demandante y prácticamente toda la plantilla tiene una menor edad que el demandante.

La fundamentación de la Sala en esta sentencia referencial tiene dos partes bien definidas. En la primera de ellas, la Sala considera que la comunicación individual de la extinción del contrato de trabajo proveniente de la autorización administrativa del Expediente de regulación de empleo cumple la exigencia de suficiencia de información prevista en el artículo 53.1 ET . En este sentido, la sentencia entiende que la ley no exige que en la comunicación extintiva individual se haga mención expresa a los criterios de selección obrantes en el expediente de regulación de empleo, pues tal exigencia no es una formalidad que disponga ningún mandato legal. En la segunda parte, tras afirmar que la anterior conclusión no impide la posibilidad de que el trabajador impugne su despido por entender que su elección no resulta conforme con los criterios de selección obrantes en el ERE, analiza la impugnación del trabajador y llega a la conclusión de que, efectivamente, la elección del trabajador despedido incumple los criterios de selección que la empresa incorporó a la memoria del expediente, lo que le lleva a declarar, por esta razón, la improcedencia del despido.

1. Ha tenido ya esta Sala ocasión de pronunciarse en asuntos absolutamente idénticos al presente, de trabajadores de la misma empresa demandada afectados por el mismo ERE, en los que la sentencia de la Sala de suplicación confirmó la calificación del despido como procedente, y en cuyos recursos de casación unificadora se invocaba igualmente la misma sentencia de contraste que se hace valer en el caso de autos.

Nos referimos a las SSTS 21/04/2016 (rcud. 258/2015 ); 15/02/2017 (rcud. 464/2015 ); y 26/4/2017 (rcud. 1964/2015 ), en todas las cuales hemos concluido que no concurre la imprescindible contradicción entre las sentencias recurridas y la de contraste, desestimando por este motivo el recurso.

No hay ninguna circunstancia especial en este supuesto que permitiere justificar un distinto pronunciamiento, por lo que estamos obligados a atenernos a la misma solución ya aplicada en nuestras anteriores sentencias para garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de trato.

Reproducimos seguidamente los razonamientos de la última de ellas.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2005 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007, recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

3. - Pues bien, en el presente caso, resulta claro, a la vista de lo expuesto, que la contradicción no puede ser apreciada porque los supuestos comparados son distintos, tal como ha ya señalado la Sala en sus SSTS de 21/04/2016 (rcud. 258/2015 ) y 15/02/2017 (rcud. 464/2015 ), dictadas en relación con la misma empresa y trabajadores en igual situación y con la misma sentencia de contraste. En efecto, pese a la aparente semejanza entre los supuestos examinados, existe una clara diferencia fáctica y, lo que es más importante, las controversias que se comparan para el acceso a esta casación unificadora son diferentes.

En la sentencia referencial consta acreditado -lo que no ocurre en la recurrida- que el actor ostentaba la mayor antigüedad entre los trabajadores del centro de trabajo en el que prestaba servicios y que era el mayor en edad, situándose, dentro del conjunto de la empresa entre los de mayor edad de toda la plantilla. Teniendo en cuenta que los criterios de selección del ERE común en ambos supuestos atendían en primer y segundo lugar a la menor antigüedad y la menor edad, tal dato se revela como elemento diferenciador decisivo entre ambas sentencias.

Pero, es que además, como hemos puesto ya de manifiesto en las citadas sentencias de 21/04/2016 (rcud. 258/2015 ) y 15/02/2017 (rcud. 464/2015 ), "lo más relevante es que, respecto del problema sometido a la decisión de esta Sala, esto es: la necesidad de incorporar o no en la comunicación individual del despido los criterios tenidos en cuenta para la elección del trabajador despedido en cada caso, las sentencias comparadas contienen la misma doctrina. Tanto la sentencia referencial como la recurrida afirman con rotundidad que la ley no exige que en la comunicación extintiva individual que se entrega a cada trabajador despedido, tras la autorización administrativa de un ERE, se haga mención expresa en la citada carta de los criterios de selección tenidos en cuenta para la elección del concreto trabajador que se despide, pues tal exigencia no es una formalidad que disponga ningún mandato legal. Las dos sentencias reiteran que ello no es óbice para que, si un trabajador está disconforme con su elección, pueda impugnar su despido alegando que, en su caso, no se cumplen los criterios de selección establecidos en el ERE. Y eso, es precisamente, lo ocurrido en la sentencia de contraste que, en base a los hechos probados, estima la demanda del trabajador por entender que su designación es contraría a los referidos criterios de selección; y lo que no acontece en la sentencia recurrida" .

1. En su consecuencia, y aun tratándose en ambos casos de trabajadores de la misma empresa despedidos con igual carta de despido, y como consecuencia de la aprobación por la autoridad laboral del mismo expediente de regulación de empleo extintivo, los pronunciamientos sometidos a comparación no son contradictorios sino idénticos, respecto de la única cuestión a unificar que se plantea en el presente recurso. Lo que implica, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de la contradicción, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .