SAP Madrid 421/2017, 26 de Septiembre de 2017
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:12206 |
| Número de Recurso | 632/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 421/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0038491
ROLLO DE APELACIÓN: 632/15 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 270/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente : "CAIXABANK, S.A."
Procurador: Don Miguel Ángel Montero Reiter.
Letrado: Don Ignacio Benejam Peretó.
Parte recurrida : DOÑA Teodora Y DON Mariano
Procurador: Doña Carmen Hondarza Ugedo.
Letrado: Don Diego Rodríguez Marcos.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA nº 421/2017
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 632/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 270/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "CAIXABANK, S.A." ; y como apelados, DOÑA Teodora Y DON Mariano, ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Teodora y don Mariano contra la entidad "CAIXABANK, S.A." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
"1.- Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas y/o por falta de transparencia, de las siguientes condiciones generales de la contratación incluidas en la Escritura de préstamo hipotecario, de fecha 5 de septiembre de 2007, nº 4.438 de su protocolo, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Parla, Don José Luis Elías Rodríguez, cuyo tenor literal es el que sigue:
Se establece que, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,70%, ni superior al 15%".
-
- Condene a la entidad financiera demandada a la eliminar dichas condiciones generales de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario.
-
- Accesoriamente a la acción de nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que hubieran cobrador en virtud de la condición declarada nula, y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .
-
- Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 31 de marzo de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Que se estima íntegramente la demanda formulada por Dª. Teodora Y D. Mariano contra la entidad Caja de Ahorros de San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (CAJASOL), hoy CAIXABANK, S.A. y:
DECLARO la nulidad de la condición general de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 5 de septiembre de 2007, suscrita ante el Notario de Madrid, D. José Luis Elías Rodríguez, incluida en la cláusula financiera tercera bis, letra d), que tiene el siguiente tenor literal:
"d) Tipo máximo y mínimo.
Se establece que, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,70%, ni superior al 15% ".
CONDENO a la entidad demandada CAIXABANK, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.
Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2.017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Doña Teodora y don Mariano formularon demanda contra la entidad "CAIXABANK, S.A." por la que ejercitaban la acción de nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación del tipo de interés remuneratorio, incorporada a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 5 de septiembre de 2007 por los demandantes, como prestatarios, y la entidad "MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO, DE HUELVA, JEREZ, Y SEVILLA" (en la actualidad, "CAIXABANK, S.A.") como prestamista. La parte actora, además, solicitó que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades que hubieran cobrado en virtud de la cláusula suelo con sus intereses
La cláusula cuya nulidad se solicitaba en la demanda figura en el apartado d) de la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, y tiene el siguiente tenor literal:
" d) Tipo máximo y mínimo.
Se establece que, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,70%, ni superior al 15% ".
La sentencia apelada estima la demanda para declarar la nulidad de la cláusula suelo/techo impugnada por falta de transparencia, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 y condena a la demandada a que devuelva a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido .
Frente a la resolución se alza la parte demandada que rechaza la condición de consumidores de los demandantes y, en todo caso, la falta de transparencia documental y material de la condición general cuestionada, así como los efectos anudados por la sentencia a la declaración de nulidad al considerar que no procede devolución de cantidad alguna y, subsidiariamente, que sólo debería haberse acordado la devolución desde el 9 de mayo de 2013. Por último, alega que la cláusula ha quedado convalidada por actos de los prestatarios que no han sido tomados en consideración en la sentencia apelada.
La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.
La parte demandada y ahora apelada cuestiona la condición de consumidores de los demandantes, lo que tiene relevancia porque condiciona el alcance del control de transparencia al que puede ser sometida la condición general cuestionada.
Celebrado el contrato de préstamo hipotecario el día 5 de septiembre de 2007, resulta de aplicación el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), norma hoy derogada y que estuvo vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, fecha en la que entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Esta última norma fue a su vez modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo que, entre otros aspectos, dio nueva redacción al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula el concepto general de consumidor y usuario.
Los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la LGDCU, como indicamos, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, señalaba lo siguiente:
"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Conforme a la LGDCU, tenían la cualidad de consumidores o usuarios quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.
En la demanda se afirmaba el carácter de consumidor o usuario de los prestatarios en el hecho de que el préstamo "fue destinado a la compra de su vivienda habitual" (página 2). En esa misma página se añadía que los demandantes "el día 5 de septiembre de 2007 formalizaron una operación de compraventa de vivienda para la que necesitaron la concesión de un préstamo hipotecario". Más adelante, en la página 19 de la demanda, se afirma que "la estipulación controvertida se encuentra incorporada en un contrato de préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de vivienda familiar, estando totalmente alejada la finalidad de los mismos de...
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