SAP Madrid 471/2018, 6 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN |
| ECLI | ES:APM:2018:16567 |
| Número de Recurso | 104/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 471/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial de Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9, 28035
Tfno: 914931988
N.I.G.:
ROLLO DE APELACIÓN: 104/17
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 220/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: D. Jose Ángel
Procuradora: D. ÁNGEL CODOSERO RODRÍGUEZ
Letrado: D. MIGUEL BUTLER COCA
Parte apelada: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procuradora: D. RAFAEL SILVA LÓPEZ
Letrado: D. FRANCISCO JAVIER SALIQUET TORRE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ (Presidente)
DÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
SENTENCIA Nº 471 /2018
En Madrid, a SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el núm. de rollo 104/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada en el juicio ordinario nº 220/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, el demandante D. Jose Ángel ; y como apelada la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de
D. Jose Ángel contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. [-en su calidad de sucesora de Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova)-], en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
" PETICIÓN PRINCIPAL:
1.- se declare la nulidad, por falta de transparencia y claridad, de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria con nº de protocolo 1.529, de acuerdo con el art. 83 TRLCD;
2.- se declare la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la actora y la entidad demandada;
3.- se condene a la demandada al reembolso de las cantidades desde el 9.5.2013 en adelante, intereses legales e intereses ejecutorios; y
4.- costas;
PETICION SUBSIDIARIA 1ª:
1.- en defecto de petición principal, se declare la nulidad, por falta de transparencia y claridad, de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria antes reseñado, de acuerdo con el art. 8 de la L.C .G.C. en relación con el art. 5.5 de dicha norma ;
2.- se declare la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la actora y la entidad demandada;
3.- se condene a la demandada al reembolso de las cantidades desde el 9.5.2013 en adelante, intereses legales e intereses ejecutorios; y
4.- costas;
PETICION SUBSIDIARIA 2ª:
1.- en defecto de la petición principal y petición subsidiaria, se declare la no incorporación de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria reseñada en la petición principal, de acuerdo con el art. 7 de la L.C .G.C.;
2.- se declare la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la actora y la entidad demandada;
3.- costas ...".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 27 de septiembre de 2016, dictó sentencia cuyo fallo establece:
" Se desestima la demanda interpuesta por D. Ángel Codosero Rodríguez en nombre y representación de D. Jose Ángel, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador Rafael Silva López con expresa imposición de costas a la demandante. ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada.
Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de julo de 2.018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes relevantes.
El presente procedimiento ordinario trae causa en la demanda formulada por el prestatario D. Jose Ángel, interesando la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés remuneratorio, solicitando además condena de la demandada a eliminar dicha cláusula ineficaz y la condena de la demandada
a la restitución de las cantidades abonadas de más por causa de dicha cláusula desde el inicio de la relación contractual, y de modo subsidiario, desde el 9 de mayo de 2013 en adelante o desde la interposición de la demanda; cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de un nuevo recalculo de las cuotas al eliminar aquella limitación.
Seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimando la demanda al estimar -en esencia- que el demandante persona física no ostenta la condición de consumidor a los efectos del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de tal modo que pretendida en demanda la realización de un control de la abusividad de las cláusulas indicadas, el mismo aparece vedado y debe rechazarse.
Y disconforme la demandante con lo así decidido formula apelación solicitando la revocación total de la misma en los pronunciamientos que se impugnan.
Cualidad de empresario del demandante.- Exclusión de los controles de transparencia " strictu sensu " y de abusividad.
A.- Se alza la entidad demandante recurrente contra el rechazo en la instancia de la realización de los controles de transparencia de los arts. 5 y 7 L.C.G.C. y de abusividad del art. 8.2 L.C.G.C., sosteniendo -en esenciaen los apartados 4º y 5º del escrito de recurso que la doctrina de la nulidad de condiciones generales de la contratación también es aplicable a las personas físicas que actúan de modo ajeno a una actividad empresarial o profesional concurriendo un ánimo de lucro propio; reiterando iguales argumentos que los expuestos en demanda para afirmar la condición de consumidor, según los cuales:
(i) encontrándose destinado el préstamo a la adquisición de camillas terapéuticas que pretendía ceder a sus familiares a cambio de un precio para que éstos ejercieran con ánimo de lucro la prestación de servicios a terceros, el demandante mantuvo y compaginó dicha cesión con su actividad de mozo de almacén de la compañía FCC;
(ii) el propio prestatario ofreció como garantía del préstamo su propio salario por cuenta ajena.
Consecuencia de tal condición de consumidor se pretende la viabilidad de los controles de transparencia y de abusividad de la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés.
B.- Procede desestimar el motivo y confirmar la Resolución de instancia. Ha señalado esta Sala en Sentencia de 20 de octubre de 2017 [ROJ: SAP M 14039/2017] que "... La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional. Cuando de lo que se trata es de la financiación de una actividad empresarial se desborda el marco de protección del Derecho de consumo. Las personas jurídicas también pueden ser consideradas consumidores o usuarios de servicios bancarios, pero sólo si obrasen fuera de ese ámbito. Así se desprende del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus sucesivas redacciones. También lo ha señalado así la jurisprudencia contenida en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) y en las sentencias de la Sala 1ª del TS 364/2016, de 3 de junio, y 323/2015, de 30 de junio .
La operación crediticia objeto de este litigio no se corresponde con un mero acto de consumo, sino que, al contrario, el marco al que responde es el propio de una conducta de desempeño de una actividad empresarial. Se trató de una contratación para financiar una adquisición inmobiliaria por parte de una entidad cuyo objeto social consiste, precisamente, en la realización de operaciones de ese tipo (en concreto, versa sobre la adquisición y tenencia, por cualquier título, de toda clase de bienes inmuebles, terrenos, fincas rústicas y edificios y su enajenación, edificación, urbanización y parcelación, por cuenta propia o de terceros, además de la construcción, enajenación, arriendo o explotación de cualquier forma de edificios, pisos apartamentos, oficinas, locales comerciales, chalets, ... y...
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ATS, 20 de Octubre de 2021
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