SAP Barcelona 374/2017, 21 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:6247 |
| Número de Recurso | 224/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 374/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Fianza.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 224/2016-2ª
Juicio Ordinario núm. 144/2015
Juzgado Mercantil núm. 9 Barcelona
SENTENCIA núm. 374/2017
Composición del tribunal:
LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Lina
Letrado: Tomás Espuny Tobar
Procurador: Patricia Yuste Martínez
Parte apelada: Caixa d'Estalvis Laietana (BANKIA)
Letrado: Javier Casas Martínez
Procurador: Santiago Puig de la Bellacasa
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 17 de diciembre de 2015
Parte demandante: Lina
Parte demandada: Caixa d'Estalvis Laietana (BANKIA)
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Lina contra la entidad Caixa D'Estalvis Laietana (actualmente BANKIA), con condena en costas a la parte actora ».
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 25 de mayo de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
-
- La parte actora, Lina, ejercitó frente a la entidad financiera Caixa d'Estalvis Laietana (hoy, BANKIA) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, y, también, por vicio del consentimiento, de la cláusula de renuncia del fiador a los derechos de excusión, orden, división y extinción incorporada a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 9 de septiembre de 2005 con la entidad financiera demandada.
La demanda solicita la nulidad de la citada cláusula relativa a la fianza y fundamenta la pretensión ejercitada invocando su condición de consumidor, conforme el art. 3 de la LCU, y el carácter de condición general de la cláusula impugnada, conforme el art. 1.1 LCGC, y con base en el artículo 8 de la LCGC y en los arts. 80.2, 82.1 y 83 de la LCU. En el acto de la audiencia previa la demandante aclaró que también pretendía la nulidad de la cláusula por vicio en el consentimiento dado que la demandante, según afirmó, no sabe leer ni escribir.
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La entidad demandada se opone a la pretensión actora alegando, en síntesis, que la cláusula no es abusiva, que la demandante fue debidamente informada de su existencia y que la consintió voluntariamente, negando que sea una condición general de la contratación.
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La sentencia desestimó íntegramente la demanda por concluir que la cláusula impugnada es transparente y que fue informada perfectamente tanto por sus familiares como por el personal del banco de la operación y de sus consecuencias jurídicas y económicas que suponía para ella afianzar la operación con renuncia a los derechos de excusión, orden, división y extinción, rechazando tanto la nulidad de la cláusula por abusiva como la concurrencia de un error invalidante esencial y excusable.
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El recurso de apelación insiste en el carácter abusivo por falta de transparencia de la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión división, orden y extinción y, también, por vicio radical del consentimiento por ser analfabeta la demandante.
La cláusula impugnada.
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Expone la demanda que impugna la cláusula de renuncia del fiador a los derechos de excusión, orden, división y extinción incorporada a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 9 de septiembre de 2005 con la entidad financiera demandada, que la referida cláusula "aparece redactada de forma compleja en un contrato que cuenta con un total de 65 páginas" y que la demandante "no fue informada por parte de la entidad bancaria, acerca de la existencia de esta cláusula ni tuvo oportunidad de negociar o discutir ese extremo del contrato, pues desconocía su existencia y efectos".
La escritura pública de fecha 9 de septiembre de 2005, que acompaña a la demanda, es una escritura de préstamo mutuo con garantía hipotecaria suscrita entre la entidad demandada, en calidad de prestamista, y los Sres. Amadeo y Reyes, ambos en calidad de prestatarios, y en la que también comparece la demandante, Lina como hipotecante no deudor. No consta en la escritura que la demandante se obligara como fiadora ni la cláusula relativa a la fianza impugnada en la demanda.
Sin embargo, la entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda, afirma, que la demandante se obligó en la referida escritura en calidad de hipotecante no deudora, además de fiadora frente a la demandada.
También, la testigo Sra. Reyes, hija de la demandante, reconoció la existencia de la fianza.
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La demandante, sin embargo, no identifica ni transcribe la cláusula que dice contiene el contrato de préstamo y esta Sala tras su examen debe concluir, en el mismo sentido que la Sra. magistrada a quo, que el contrato de préstamo no contiene la cláusula impugnada. Es por ello que no cabe su enjuiciamiento y debe desestimarse la pretensión ejercitada.
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Ello no obstante, en términos generales debemos reproducir lo que hemos dicho en ocasiones anteriores, en particular en la sentencia de 24 de marzo de 2017 ( ROJ SAP B...
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