STS 1522/2017, 6 de Octubre de 2017

La representación procesal de Industria de Intercambiadores Térmicos S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 4 de julio de 2016, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 21 de julio de 2016, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase demanda, lo que verificó por escrito de 3 de noviembre de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales correspondientes, dicte en su día sentencia por la que estimando el presente recurso se acuerde:

1. Se declare que el acuerdo recurrido recayó estando ya superado el plazo de caducidad entendiendo que el mismo es de seis meses, sin que la Administración haya acreditado que se produjera suspensión del mismo o paralización del procedimiento imputable al interesado y en consecuencia se proceda a estimar la alegación de caducidad y a anular el citado acuerdo de resolución.

   Se condene a la demandada a devolver el importe de 98.700,08 € abonado por la parte recurrente, como consecuencia de la providencia de apremio recibida el 17 de octubre, junto con los intereses correspondientes y con expresa condena en costas.

2. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión anterior se solicita que se tengan por cumplidas las condiciones particulares de la subvención concedida a la parte recurrente el 19 de abril de 2007 en un 98,16% en lo que se refiere a las condiciones de mantenimiento de empleo, y un cumplimiento del 100% en lo que se refiere a las condiciones de inversión, y se declare que el porcentaje total de cumplimiento (realizando la media) es del 99,08% y el porcentaje total de incumplimiento de un 0,92%, debiendo por tanto abonar la parte recurrente la cantidad máxima total de 7.169,78 €, por lo que la demandada será condenada a reintegrarle el importe de 91.530,30 € (98.700,08 € - 7.169,78 = 91.530,30 €), más los intereses correspondiente y con expresa condena en costas.

3. Subsidiariamente, para el caso de que los datos aportados por la parte recurrente no fuesen tomados en consideración, que se tenga por cumplidas las condiciones particulares de la subvención concedida el 19 de abril de 2007 en un 97,91% en lo que se refiere a las condiciones de mantenimiento de empleo, y un cumplimiento del 100 % en lo que se refiere a las condiciones de inversión, y se declare el porcentaje total de cumplimiento (realizando la media) es del 98,96 % y el porcentaje total de incumplimiento de un 1,04 % debiendo por tanto reintegrar la parte recurrente la cantidad máxima total de 8.104,96 €, por lo que la demandada será condenada a reintegrarle el importe de 90.595,78 € (98.700,08 € - 8.104,96 € = 90.595,78 €), más los intereses correspondientes y con expresa condena en costas.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda el 22 de diciembre de 2016, en el que se opuso a la pretensión de la parte actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que resuelva este proceso por sentencia que lo desestime, con costas.

Se recibió el recurso a prueba y se admitió la propuesta por la parte recurrente, consistente en documental, para lo que se tuvieron por incorporados los documentos obrantes en el expediente, así como los acompañados al escrito de interposición y de demanda.

Presentados los escritos de conclusiones de las partes, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de noviembre de 2015 sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos NUM000 ,

Hacemos una referencia resumida a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

- Por resolución de 30 de abril de 2007, de la Dirección General de Fondos Comunitarios, se concedieron incentivos regionales a la sociedad recurrente, Industria de Intercambiadores Térmicos S.A., que habían sido solicitados por escrito de 16 de febrero de 2005 (folios 186 y 343 a 347 del expediente administrativo), previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, al amparo del Real Decreto 652/1988, de delimitación de la zona de promoción económico de Andalucía, consistentes en una subvención a fondo perdido de un importe de 779.323,93 €., supeditada dicha concesión al cumplimiento, entre otras condiciones generales y particulares, a la creación de 37 puestos de trabajo en el establecimiento objeto del proyecto de inversión, en Montilla (Córdoba), mediante los contratos laborales de la clase que se indican, con expresa indicación de que la empresa beneficiaria, deberá mantener, después del plazo de vigencia, como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos.

- La Dirección General de Fondos Comunitarios acordó, en resolución de 30 de marzo de 2015 (folios 892 y 893 del expediente), el inicio de expediente de incumplimiento, con indicación de que conforme a lo dispuesto en el artículo 45.5 del Reglamento de incentivos regionales, aprobado por el Real Decreto 899/2007 , el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento será de 12 meses desde el acuerdo de incoación.

- El acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 3 de diciembre de 2015 (folios 972 a 974 del expediente), declaró el incumplimiento del 10,03% de la condición de crear y mantener 37 puestos de trabajo durante los dos años posteriores al fin del período de vigencia, ya que la empresa solo había acreditado la creación y mantenimiento de 33,29 puestos de trabajo, con obligación de reintegrar 78.166,19 €, más los intereses de demora, siendo notificada dicha resolución a la sociedad recurrente el 11 de diciembre de 2015 (folio 976 del expediente).

- El recurso potestativo de reposición interpuesto por la sociedad actora contra la resolución anterior, fue desestimado por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016 (folios 1063 a 1068 del expediente administrativo).

La parte actora expone en su demanda los siguientes motivos de impugnación:

- En primer lugar, alega que se ha producido la caducidad del procedimiento administrativo, puesto que el plazo máximo para la finalización del expediente es de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.8 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Incentivos Regionales , aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre.

- En cuanto al fondo del asunto, manifiesta su desacuerdo con los criterios empleados para el cómputo del porcentaje de incumplimiento, porque tomó como referencia, en un período de 24 meses, el mes en el que el nivel de empleo se supone más bajo, sin tener en cuenta el resto de los meses que componen dicho período, lo que estima contrario al principio de proporcionalidad, reconociendo un incumplimiento del 2,08%, sin perjuicio de mostrar su disconformidad respecto de los cálculos efectuados por la Administración sobre el número de trabajadores empleados, pues con los datos reales el porcentaje de incumplimiento sería del 1,84%.

- Alega, además, la parte recurrente que el cómputo del porcentaje de incumplimiento no cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, ya que no ha tenido en cuenta el cumplimiento del 100% de las demás condiciones de la subvención, de forma que ponderada tal circunstancia, el porcentaje de incumplimiento antes indicado debía ser -al dividirse por dos- del 0,92%, o subsidiariamente del 1,04 %.

Sostiene la parte recurrente que se ha producido la caducidad del procedimiento administrativo porque el plazo máximo para su finalización no era el de seis meses, de conformidad con el artículo 35.8 del Reglamento de Incentivos Regionales aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, porque si bien es cierto que dicho Reglamento fue derogado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que aprobó el Reglamento de Incentivos Regionales actualmente en vigor, sin embargo, la disposición transitoria única de este último establece que las solicitudes de incentivos presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverían de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, "solo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007", por lo que la subvención a que se refiere este recurso, solicitada por escrito de 12 de febrero de 2005 (de 16 de febrero de 2005 según los antecedentes antes expuestos), y acordada por resolución individual de 30 de abril de 2007, se encuentra sometida "in toto" al Real Decreto 1535/1987, citando la parte recurrente la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 , que en un supuesto semejante se pronuncia en dicho sentido.

Debemos resolver por tanto si el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento es el de 12 meses, establecido por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, que fue el plazo que computó la Administración demandada en la resolución que declaró el incumplimiento, o por el contrario debe aplicarse el plazo de 6 meses que invoca la parte recurrente al amparo del artículo 35.8 del anterior Reglamento de Incentivos Regionales , aprobado por Real Decreto 1535/1987.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta misma cuestión, manteniendo la tesis, contraria a la que defiende la parte recurrente, de que la norma procedimental aplicable es la que está en vigor cuando el procedimiento se incoa, lo que significa, en el presente caso, que las reglas de procedimiento (incluidas las de su duración máxima), contenidas en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, son las aplicables a un procedimiento de incumplimiento que se inició el 30 de marzo 2015, casi 8 años después de la entrada en vigor del indicado Real Decreto.

Es verdad que la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 (recurso 231/2014 ), dijo que la disposición transitoria única del RD 899/2007 hacía aplicable en los supuestos que contemplaba la regulación "in toto" del Real Decreto 1535/1987, pero dicha sentencia, como hemos tenido ocasión de decir en la reciente sentencia de 5 de septiembre de 2017 (recurso 860/2015 ), "constituye una excepción en una jurisprudencia constante, anterior y posterior, respecto a que dicha transitoriedad afectaba sólo a la regulación sustantiva de las subvenciones, pero no al procedimiento de incumplimiento, que debía regirse por el reglamento en vigor en el momento de iniciarse".

Así resulta de muestra sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso 2902/2010 ), que, en relación con el plazo de caducidad aplicable a los procedimientos de incumplimiento, señala lo siguiente (FJ3):

«La disposición transitoria del nuevo Real Decreto 899/2007, que deroga el anterior, establece un régimen temporal especial entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007. Este régimen consiste en la aplicación del Real Decreto derogado para resolver en determinados casos las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006. El apartado a) de la disposición establece:

Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007. En todo caso, a partir del 1 de enero del 2007 se respetarán los límites máximos de ayuda que resulten del nuevo Mapa español de ayudas de finalidad regional aplicable al periodo 2007-2013.

Lógicamente, el ámbito de esta norma transitoria queda reducido a la resolución de los procedimientos de solicitud de subvención, es decir, a los procedimientos que han de culminar con la resolución que prevén los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1535/1987 , ubicados en el denominado «procedimiento de concesión de los incentivos regionales» de su Capítulo V. En la resolución de concesión es donde han de producir efecto las normas sustantivas reguladoras del contenido y condiciones de las ayudas.

El procedimiento de incumplimiento comenzó en este caso bajo la vigencia de la nueva normativa (...).

Por tanto, el procedimiento de autos debió someterse a la nueva regulación, en particular al artículo 45 del Real Decreto de 2007. Así resulta de lo que nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2002 (RC 5509/1995 ) considera el principio fundamental de derecho transitorio «de que el procedimiento iniciado bajo una cierta normativa ha de tramitarse y resolverse con arreglo a ésta». Esta pauta deriva de la regla tempus regit actum que tiene su reflejo actual en la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como lo tuvo en la disposición transitoria única de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

La sujeción del procedimiento de incumplimiento a la más reciente normativa supone que el plazo de caducidad es el de doce meses establecido en el apartado 5 del citado artículo 45 del Real Decreto de 2007, por lo que su aplicación por la Audiencia fue irreprochable.»

Sobre la misma cuestión, en la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2012 (recurso 414/2010 ) señalamos (FJ 2º):

El primer argumento de la demanda es de carácter formal y se refiere al procedimiento administrativo seguido para la declaración de incumplimiento, procedimiento que la recurrente considera caducado pues entre su fecha inicial (6 de abril de 2009) y la final (17 de diciembre del mismo año, día en que se le notificó la declaración) habrían mediado más de los seis meses que prescribe el artículo 35.8 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales.

La alegación no puede prosperar. Dada la fecha en que se incoó (2009), eran aplicables las reglas de procedimiento (incluidas las relativas a su duración) que contiene el nuevo Reglamento aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que sustituyó al precedente Real Decreto 1535/1987. A tenor del artículo 45 del Real Decreto 899/2007 son doce meses, y no seis, los establecidos como máximo para la resolución de este género de procedimientos ("el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación").

(...) El hecho de que la subvención fuese otorgada en el año 2003 no implica que los trámites ulteriores para comprobar el cumplimiento, de naturaleza adjetiva y no sustantiva, deban ser precisamente los aplicables en el año 2003.

El reconocimiento en la resolución administrativa de que el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 era aplicable al caso de autos resulta coherente con la naturaleza de su contenido, en la medida en que aquél se refiere a las causas de reintegro y la graduación de las consecuencias del incumplimiento. Quien recibió la ayuda pública con unas condiciones materiales a las que era aplicable un determinado régimen normativo de fondo puede razonablemente esperar que aquéllas no sea alteradas ex post. Pero tal garantía no afecta a las meras reglas de procedimiento, incluidas las relativas a su duración máxima, que rigen desde su aprobación los trámites correspondientes. Como bien afirma el Abogado del Estado, la norma procesal aplicable es la que está en vigor cuando el procedimiento se incoa.

La parte recurrente apoya también sus alegaciones en otra sentencia de esta Sala, de fecha 3 de mayo de 2016 (recurso 965/2014 ), con interpretación incorrecta de sus argumentos, que señalaron (FJ 6º) que aunque la parte recurrente en aquél recurso había aportado a los autos una copia de la ya citada sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 , favorable a la aplicación del plazo de caducidad de 6 meses del Real Decreto 1535/1987, se rechazaba la pretensión de anulación por este motivo, por tratarse de una cuestión nueva que había sido traída a los autos por primera vez con posterioridad al escrito de conclusiones, con infracción de lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, como argumento "a mayor abundamiento" se añadió que además ni siquiera en el caso examinado el procedimiento de incumplimiento había excedido del plazo cuya aplicación pretendía la parte recurrente, por lo que la citada sentencia no efectuó ningún pronunciamiento sobre el plazo del procedimiento que resultaba aplicable.

De acuerdo con lo anterior, estimamos que en este caso el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento era el de 12 meses, establecido por el artículo 45.5 del Real Decreto 899/2007 , y al haberse iniciado el procedimiento por acuerdo de 30 de marzo de 2015, siendo notificada su resolución el 11 de diciembre de 2015, debemos concluir que el procedimiento no incumplió dicho plazo.

La parte recurrente alega su desacuerdo con los criterios empleados por la Administración para el cómputo del porcentaje del incumplimiento, porque se basan en errores en el cálculo sobre el nivel de empleo mantenido y en el incumplimiento de las exigencias de proporcionalidad exigidas legal y jurisprudencialmente.

La condición particular 2.3 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales, de 30 de abril de 2007, aceptada por la sociedad recurrente, obligaba a esta a crear 37 puestos de trabajo, mediante la celebración de los contratos de trabajo de las clases que se detallan en la resolución, y a mantener dichos puestos de trabajo hasta el fin del plazo de vigencia y, como mínimo, dos años más después del mencionado plazo.

Como el plazo de vigencia finalizaba el 30 de abril de 2009 (condición particular 2.8 de la resolución individual de concesión), la obligación de mantenimiento de los 37 puestos de trabajo, como mínimo dos años más después de finalizado el mencionado plazo, se extendía desde esa fecha hasta el 30 de abril de 2011.

La Administración demandada, con base en un informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, consideró que durante los dos años posteriores al plazo de vigencia la empresa recurrente no había mantenido el nivel de empleo computable exigido por la resolución individual de concesión de los incentivos regionales, y que en 15 de los 24 meses permaneció el nivel de empleo por debajo de los 37 puestos de trabajo, siendo el nivel mínimo mantenido de 33,29 puestos de trabajo en el mes de enero de 2010.

Por su parte, la empresa recurrente, que durante el expediente administrativo mostró su desacuerdo con el incumplimiento apreciado por la Administración en 8 meses, limitó finalmente en su escrito de demanda su desacuerdo con el cómputo del nivel de empleo a 3 meses (octubre de 2009 y julio y agosto de 2010) de los 15 meses considerados por la Administración.

La Sala no comparte las críticas expresadas por la parte recurrente respecto del cómputo del nivel de empleo en los tres meses sobre los que existe desacuerdo.

- En el mes de octubre de 2009 la Administración considera que fueron 35 los puestos de trabajo computables mantenidos, mientras que la sociedad recurrente mantiene que fueron 36, basando su cómputo en la relación nominal de trabajadores contenida en el boletín de cotización a la Seguridad Social -modelo TC2- correspondiente al indicado mes. La Sala considera que las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar, por falta de prueba, pues en el modelo de cotización TC2 del mes de octubre de 2009 (folios 933 a 936) figuran 51 trabajadores, si bien de ellos 16 trabajadores tenían contratos de trabajo no computables, según la clave de tipo de contrato que se hace constar en el indicado modelo TC2, en el que figuran 14 trabajadores con contratos clave 401 y 2 trabajadores con contratos clave 501, claves que corresponden a contratos de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo y a tiempo parcial, que no están incluidos en la relación de contratos de trabajo computables de la condición particular 2.3 de la resolución individual de concesión de la subvención.

- En el mes de julio y agosto de 2009, en el que la Administración consideró mantenidos 36,5 puestos de trabajo y la empresa recurrente 37, la discrepancia se centra en el cómputo del contrato laboral de la trabajadora Ruth , señalando la parte actora que el contrato laboral de dicha trabajadora es computable pues se trata de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (clave 200), lo que acredita mediante el modelo de cotización TC2 correspondientes a los meses en cuestión. En relación con el cómputo del contrato de la citada trabajadora, la condición particular 2.3 sobre el empleo establece que para los contratos a tiempo parcial "...es preciso realizar su equivalencia dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate" , sin que la parte haya aportado el contrato en cuestión u otra prueba que acredite la suma de horas trabajadas por la citada trabajadora, a los efectos de realizar su equivalencia con la jornada anual, por lo que el cómputo de dicho contrato a tiempo parcial como un contrato indefinido ordinario no puede prosperar.

Debe añadirse que, en todo caso, como advierte la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016, que desestimó el recurso potestativo de reposición contra el acuerdo que declaró el incumplimiento parcial de las condiciones, las discrepancias que se han examinado no afectan al grado de incumplimiento, ya que el mismo viene determinado por el nivel de empleo existente en el mes de enero de 2010 (33,29 puestos de trabajo computables), que no ha sido cuestionado por la sociedad recurrente ni en la vía administrativa ni en el recurso contencioso administrativo seguido ante esta Sala.

En su escrito de demanda también muestra la parte recurrente su disconformidad con los criterios empleados por la Administración para el cómputo del porcentaje del incumplimiento, porque tomó como referencia el mes en el que el empleo resultó más bajo, en el período de los 24 meses siguientes a la finalización del plazo de vigencia, sin tener en cuenta el resto de los meses que componen ese período, y sin considerar por tanto que en 9 de los 24 meses el cumplimiento de la condición de empleo fue completo, pues se mantuvieron los 24 puestos de trabajo, y la suma de los puestos de trabajo mantenidos en esos meses con los mantenidos en los meses en los que se produjo el incumplimiento, da un resultado de 36,23 puestos de trabajo creados y mantenidos de media, lo que supone un cumplimiento del 97,91% y, por tanto, un incumplimiento del 2,08%.

Esta Sala se ha pronunciado con reiteración en contra del criterio de cálculo del empleo mantenido que utiliza la parte actora, y que se basa en promediar los meses en los que se produce el cumplimiento de la condición con los meses en los que se incumple.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2007 (recurso 151/2006 ), dijimos:

[...] En relación con el mantenimiento del empleo, la recurrente alega, en primer lugar, que conforme al método de media aritmética el número de trabajadores por meses fue de 202, frente a los 186 a los que obligaba la subvención otorgada.

Esta alegación debe rechazarse porque la condición 2.3 de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución.

De igual forma la sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2011 (recurso 3632/2009 ) rechaza que el cumplimiento de la condición de empleo pueda calcularse mediante la media de trabajadores durante el plazo de vigencia:

Primero, en supuestos idénticos al actual esta Sala ha señalado que es improcedente acudir al cálculo de la media de trabajadores durante el plazo de vigencia de la subvención para determinar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo. Dados los términos en que la orden de concesión establece esta obligación de la concesionaria y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, no cabe otra interpretación que la sostenida en la Sentencia de instancia equiparando el mantenimiento del empleo con la permanencia ininterrumpida del empleo creado o ya existente.

Como dijimos en la STS de 28 de septiembre de 2009 (RCA 353/2007 ): «mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento». Y en la STS de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), reiterada en nuestras SSTS de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ) y 11 de febrero de 2011 (RCA 39/2010 ), declaramos que «la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución; [...] y con cita de la precedente Sentencia de 22 de marzo de 2004 se expresa que "[...] la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración».

En nuestra sentencia de 6 de abril de 2017 (recurso 453/2016 ), reiteramos que:

(...) no procede acoger la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil (...), respecto de que la comprobación del nivel de empleo debe realizarse por el sistema de ponderación de la media, en la medida que contradice nuestra jurisprudencia, relativa a la exigencia de mantener los puestos de trabajo comprometidos de forma continuada, sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución.

Los anteriores criterios jurisprudenciales se reiteran en otras muchas sentencias de esta Sala, entre otras en dos sentencias de 3 de mayo de 2016 (recursos 159/2015 y 260/2014 ) y en otra de 21 de diciembre de 2016 (recurso 660/2015 ), en las que se insiste en la improcedencia de computar el incumplimiento de la condición de mantenimiento de un determinado nivel de empleo mediante la media de la plantilla de trabajadores, pues dados los términos en que se establece esta obligación de mantener los puestos de trabajo exigidos en la resolución de concesión, en este caso durante un mínimo de dos años después del final del período de vigencia, y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, no cabe otra interpretación que la equiparación del mantenimiento del empleo con la permanencia ininterrumpida del empleo exigido.

También alega la parte recurrente que la resolución administrativa impugnada infringe el principio de proporcionalidad, al no tenerse en cuenta el cumplimiento por su parte del 100% del resto de las condiciones que le fueron impuestas.

La Sala rechaza también este argumento y considera que, una vez alcanzada la conclusión sobre el alcance del incumplimiento de la condición de empleo, que lo determina en este caso en un 10,03%, no cabe reducir o minorar tal porcentaje de incumplimiento por el hecho de haber sido cumplidas las otras condiciones impuestas en la resolución de otorgamiento del incentivo.

El artículo 37.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales , aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, añadido por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, que es una norma sustantiva y no procedimental sobre las condiciones de las ayudas, y que por dicha razón resulta aplicable en este caso, señala que:

"...Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas."

El citado artículo 37.4 se refiere específicamente al modo de cuantificar el incumplimiento de las condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, sin que el precepto contemple que el porcentaje de incumplimiento determinado con arreglo a lo allí previsto sea minorado o reducido por la circunstancia de haber sido cumplidas otras condiciones, y como dijimos en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2016 (recurso 159/2015 ):

Sin duda, la norma parte de la consideración de que el beneficiario del incentivo viene obligado al cumplimiento de todas las condiciones; de ahí que en ningún precepto se contemple que el cumplimiento de una condición pueda compensar o restar gravedad al incumplimiento de otra. Lo que sí se contempla (artículo 37.7) es la posibilidad de concurrencia simultánea de distintas causas de incumplimiento, estableciéndose que ello "...dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas.

Los anteriores criterios han sido confirmados y reiterados por nuestra jurisprudencia más reciente sobre esta cuestión, que se recoge en las sentencias de 21 de diciembre de 2016 (recurso 660/2015 ) y 7 de abril de 2017 (recurso 856/2015 ), razonando esta última lo siguiente:

Como hemos declarado en la STS de 3 de mayo de 2016 (RCA 159/2015 ), el artículo 37.4 se refiere específicamente al modo de cuantificar el incumplimiento de las condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, «sin que el precepto contemple que el porcentaje de incumplimiento determinado con arreglo a lo allí previsto sea minorado o reducido por la circunstancia de haber sido cumplidas otras condiciones. Sin duda, la norma parte de la consideración de que el beneficiario del incentivo viene obligado al cumplimiento de todas las condiciones; de ahí que en ningún precepto se contemple que el cumplimiento de una condición pueda compensar o restar gravedad al incumplimiento de otra. Lo que sí se contempla (artículo 37.7) es la posibilidad de concurrencia simultánea de distintas causas de incumplimiento, estableciéndose que ello "...dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas"».

Es claro, pues, que ante un incumplimiento como el de autos, las consecuencias para la subvención han de determinarse en la forma que lo ha hecho la Administración demandada esto es, partiendo de un único incumplimiento y considerando que los puestos no creados fueron 4,61 del total de los puestos de trabajo previstos que ascendía a 41. La pretendida lesión del principio de proporcionalidad no puede apreciarse, pues la Administración ha graduado correctamente la entidad del incumplimiento al fijar el porcentaje de puestos no creados y mantenidos, y al determinar en esa proporción la cantidad a devolver .

De igual manera procedió la Administración demandada en este caso, cifrando el incumplimiento en el porcentaje determinado por el empleo no creado, sin compensarlo o reducirlo por el cumplimiento de las demás condiciones de la resolución individual de concesión, y sin que estimemos que tal proceder sea contrario al principio de proporcionalidad, en la forma en que viene siendo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias que se han citado.

Procede la desestimación del recurso contencioso administrativo por las razones que se han expuesto.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas del presente recurso contencioso administrativo a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uno de la facultad que le confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita a 4.000 euros más el IVA que corresponda el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.