STS 2713/2016, 21 de Diciembre de 2016

Por la representación procesal de la sociedad BAHÍA DE ALMUÑECAR, S.L., se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de fecha 19 de febrero de 2015 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que declaraba el incumplimiento por dicha sociedad de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales y se modificaba el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito de fecha 29 de septiembre de 2015 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo, se declare la conformidad a derecho de la notificación recurrida y, consecuentemente, declare su plena nulidad.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 6 de noviembre de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al artículo 139 de la LJCA.

Por providencia de 11 de enero de 2016, se acordó que no habiendo propuesto ninguna de las partes el recibimiento a prueba del presente recurso y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede por la Sala a la parte demandante el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 25 de enero de 2016.

Del anterior escrito se dió traslado a la parte demandada para que presentase sus conclusiones y que realizó mediante escrito en fecha 2 de febrero de 2016, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 21 de septiembre de 2016, se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar su celebración.

Por Orden HAP/821/2015, de 9 de abril, se publica el Acuerdo de 19 de febrero de 2015, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que declara el incumplimiento de condiciones de expedientes acogidos a la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, en las Zonas de Promoción Económica de la Comunidad Autónoma de Andalucía -el que interesa en el presente recurso- y de la Comunidad Autónoma de Extremadura -en otro asunto ajeno al presente recurso-, por no haber acreditado el cumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los mismos.

Según recoge el acuerdo, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de mayo de 2015, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, y en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, para los casos de incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en las Zonas promocionables, delimitadas al amparo de la Ley 50/1985, eleva a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de acuerdo, en el que, examinados los expedientes de concesión de incentivos regionales en las Zonas de Promoción Económica de Comunidad Autónoma de Andalucía y Comunidad Autónoma de Extremadura, a las empresas que se relacionan en el anexo de dicho acuerdo -aquí interesa el correspondiente a Bahía de Almuñecar, S.L.-, a los efectos de verificar si han cumplido las condiciones establecidas para el disfrute de dichos incentivos, de conformidad con el artículo 34.1.b) del Real Decreto 1535/1987, modificado por Real Decreto 302/1993, declara el incumplimiento, teniendo en consideración los siguientes antecedentes:

1. Los incentivos fueron otorgados por diversos acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 24 de febrero de 2005, en el caso del expediente GR/475/P08, el aquí cuestionado, y notificados por medio de resoluciones individuales que establecían las condiciones específicas y plazos para su cumplimiento, vinculantes para el disfrute de los expresados incentivos, resoluciones individuales que fueron aceptadas por las respectivas empresas.

2. En el caso de la entidad Bahía de Almuñecar, S.L., titular del expediente GR/475/P08, con fecha 17 de abril de 2009, la empresa percibió la totalidad de la subvención concedida por importe de 871.530,66 euros. Posteriormente, el 19 de febrero de 2014, la Subdirección General de Inspección y Control emitió informe sobre el mantenimiento del empleo en los dos años posteriores al plazo de vigencia, del que se deduce incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido. Por ello se inició el expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales. Instruido el expediente de incumplimiento, se pone de manifiesto el incumplimiento del 10 % de la condición de crear y mantener 20 puestos de trabajo durante los dos años posteriores a fin de vigencia, ya que la empresa solo ha acreditado la creación y mantenimiento de 18 puestos de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, en vigor en el momento de su concesión.

La resolución impugnada razona en sus fundamentos de derecho:

(...) 3. El apartado d) del artículo 37.2 del Real Decreto 1535/1987, modificado por el Real Decreto 302/1993, establece que procederá el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, y la exigencia del interés de demora devengado desde el momento del pago de la subvención, cuando se produzca el incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención. Asimismo el punto 3 del citado artículo 37 determina que tratándose de incumplimiento referente a la condición de la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará que no exceda del 50 por 100; igualmente el apartado 4 determina que tratándose de incumplimiento de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida y si supera el 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total; el apartado 6 del mismo artículo establece que si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida. Por último el apartado 7 determina que la concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas.

4. El artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, señala que la exigencia del interés de demora tendrá lugar «desde el momento del pago de la subvención». Por otra parte, el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, señala que procede la exigencia del interés de demora «desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro». Por lo tanto, la liquidación de los intereses de demora abarca el período comprendido entre la fecha de pago de la subvención y la fecha de este Acuerdo. Dentro de este período y en cuanto al tipo de interés aplicable, hasta 17/02/2004 resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley General Presupuestaria entonces en vigor (Real Decreto Legislativo 1091/1988), siendo el interés de demora el interés legal del dinero; desde 18/02/2004, fecha de entrada en vigor de la Ley General de Subvenciones, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 38.2 de la misma y el interés de demora se corresponderá con el interés legal del dinero incrementado en un 25 por 100».

Y declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a la empresa hoy recurrente, además de otra también relacionada en el anexo de dicho acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida que excede de la subvención procedente, junto con los intereses de demora hasta la fecha de dicho acuerdo, cuyos importes se indican en el anexo, así como el detalle de la liquidación de los intereses de demora.

Así, se declaró la modificación del importe de los beneficios que fueron concedidos a la empresa beneficiaria para llevar a cabo un proyecto de inversión consistente en construcción Hotel de 4 estrellas en Almuñecar (Granada).

La modificación de la subvención fue consecuencia del incumplimiento parcial de la condición 2.3 de la resolución individual de concesión. De acuerdo con lo establecido en dicha condición 2.3, la empresa estaba obligada a crear en el centro objeto de la subvención, antes de la fecha de fin de vigencia (04/05/2008), 20 puestos de trabajo con las modalidades de contratación indicadas en la propia resolución. Además, estos puestos debían mantenerse, al menos, durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia, es decir hasta el 04/05/2010. Esta resolución fue aceptada expresamente por la empresa y en ese acto se comprometió a cumplir todas las condiciones recogidas en las mismas. En el informe propuesta que sirvió de base al acuerdo de incumplimiento se pone de manifiesto que la empresa beneficiaria no ha acreditado la creación y mantenimiento de 2 puestos de trabajo, sobre los 20 fijados en la resolución individual, lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 10 %.

En resumen, estos son los datos, según el informe propuesta de resolución:

Número de expediente: GR/475/P08

Beneficiario: BAHÍA DE ALMUÑECAR, S.L.

Localización del proyecto en Almuñecar (Granada)

Actividad: Hotel de cuatro estrellas

Solicitud de 12/08/2004

Concesión por Acuerdo C.D.G.A.E de 24/02/2005

Resolución Individual de concesión de Incentivos Regionales de 04/03/2005

Resolución Individual de modificación de condiciones: 19/11/2007

Publicación en el B.O.E. el 13/05/2005

Subvención concedida: (14,00%) 871.530,66 euros

Subvención percibida: 871.530,66 euros

Fecha de pago: 17/04/2009

Final del plazo de vigencia: 04/03/2007 prorrogado hasta 04/05/2008

Informe de la Subdirección General de Inspección y Control: 19/02/2014

Consta en el expediente la aceptación de la Resolución Individual de concesión de incentivos regionales y sus condiciones

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Las condiciones a cumplir en este expediente son, entre otras, las siguientes:

a) Realizar inversiones por importe de 6.225.219,00 euros.

b) Crear y mantener 20 puestos de trabajo. La empresa deberá mantener como mínimo los puestos de trabajo exigidos en la concesión.

c) Disponer dé un nivel de autofinanciación de 1.867.566,00 euros, concretado en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas.

d) Cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente.

La Dirección General de Fondos comunicó el inicio del procedimiento de incumplimiento con fecha 28/03/2014. El mismo fue recibido por la empresa con fecha 01/04/2014.

Las causas de incumplimiento reflejadas en el escrito de inicio, con base en el Informe de Vida Laboral obtenido vía telemática de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el informe de la Subdirección General de Inspección y Control, de fecha 19/02/2014 y el resto de documentación que obra en el expediente, eran las siguientes:

No se ha acreditado la creación y mantenimiento de 20 puestos de trabajo.

De acuerdo con la condición 2.3 de la resolución individual, la empresa debía crear 20 puestos de trabajo en el establecimiento objeto del proyecto a fin del plazo de vigencia (04/05/2008), considerándose creado el puesto únicamente cuando se haya celebrado alguno de los contratos laborales especificados en dicha cláusula.

Además, la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión, esto es, hasta el 04/05/2008.

Sin embargo, del Informe de Vida Laboral citado, se comprueba que durante los dos años posteriores al plazo de vigencia (período 04/05/2008 a 04/05/2010) la empresa no mantiene sin solución de continuidad el nivel de empleo computable exigido en la resolución Individual. Consta la correspondiente tabla con el nivel de empleo en los 10 meses del período de dos años en los que permanece por debajo de los 20 puestos de trabajo computables exigidos, llegando a su nivel mínimo en los meses de abril y mayo de 2010 con 18 puestos

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Así la subvención a reintegrar es de 87.153,07 euros y los correspondientes intereses de demora de 25.402,71 euros.

El recurso contencioso- administrativo se basa en los tres motivos siguientes: 1) Infracción del artículo 51 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; 2) Infracción del artículo 31 del Real Decreto 1535/1987; de 11 de diciembre; 3) Infracción del artículo 37.2 de la misma Ley 38/2003.

Aunque debe señalarse que la propia recurrente ha fijado la cuantía del asunto en 25.402,71 euros, cantidad que sería el importe de los intereses de demora reclamados.

Antes de examinar los reseñados motivos de impugnación conviene recordar la doctrina reiterada de esta Sala, expresada entre las más recientes en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015-:

A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente".

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste

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En este sentido, rechazamos que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos haya realizado una interpretación exorbitante o arbitraria de las condiciones particulares impuestas en la resolución individual de concesión de la subvención de incentivos económicos regionales, que se revele incompatible con la tutela de los intereses públicos presentes en la actividad de fomento, y contraria con el principio «pro civem», puesto que constituye obligación del beneficiario cumplir el objetivo de creación y mantenimiento de los 43 puestos de trabajo comprometidos, ejecutar el proyecto y realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención.

En último término, también rechazamos que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnado, vulnere el principio de proporcionalidad, que se invoca, como fundamento de la pretensión formulada con carácter subsidiaria, en el sentido de que debió ponderarse el hecho de que cumplió todas las demás obligaciones impuestas a la empresa beneficiaria de incentivos económicos regionales.

Esta Sala no aprecia que se haya infringido el principio de proporcionalidad, al determinar el grado de incumplimiento, en relación con los puestos de trabajo que se estiman no creados ni mantenidos durante los dos años posteriores a la terminación del periodo de vigencia, ya que no estimamos que se haya apartado de los criterios establecidos en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales».

Hechas las consideraciones anteriores, veamos el primer motivo de impugnación.

Dice el "Artículo 51. Efectos de los informes de control financiero.

1. Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa.(...)".

En cuanto a este primer motivo, la empresa alega que entre la fecha del informe sobre mantenimiento del empleo -19/02/2014- y el inicio del expediente de incumplimiento -28/03/2014-, ha transcurrido un plazo superior al de un mes que establece el artículo 51 de la Ley 38/2003. Aunque es lo cierto que la propia demandante no parece extraer ninguna consecuencia jurídica del pretendido incumplimiento, más allá de su mera mención.

En todo caso, de acuerdo con la disposición adicional novena de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, los incentivos regionales se rigen por su propia normativa (excepto lo contenido en los títulos III y IV). El informe sobre mantenimiento del empleo de fecha 19/02/2014 es el resultado de las actuaciones de inspección y control llevadas a cabo por la Dirección General de Fondos Comunitarios en el ejercicio de sus funciones ( artículo 44 del Reglamento de incentivos regionales, aprobado por el Real Decreto 899/2007), no un informe de la Intervención General de la Administración del Estado ( artículo 51 de la Ley 38/2003).

En el motivo segundo alega la infracción del artículo 31 del Real Decreto 1535/1987.

Dice el "Artículo 31. Sujeción a las condiciones establecidas.

La ejecución de los proyectos deberá ajustarse a las condiciones, prescripciones y plazos que se establezcan en la concesión de los incentivos".

La empresa argumenta, en primer lugar, que la resolución individual se emitió en 2005 cuando la situación del país y del sector hotelero era favorable para poder cumplir con las condiciones que en la resolución se recogieron y que el plazo de vigencia terminó coincidiendo con los peores años de la crisis.

En segundo lugar, alega que la resolución individual no establece el medio para la verificación del cumplimiento de la condición.

En tercer lugar, señala que la principal causa del supuesto incumplimiento han sido las bajas voluntarias de los trabajadores, situaciones totalmente ajenas a la voluntad de la empresa.

Lo cierto es que la fecha de finalización del plazo de vigencia del expediente fue modificada a petición de la empresa, la cual aceptó voluntariamente la resolución de modificación, quedado desde ese momento obligada a su cumplimiento. En todo caso la situación alegada, por si misma, no puede admitirse para justificar el incumplimiento de condiciones. En este sentido se manifiesta de forma reiterada este Tribunal (por todas, sentencias de 4 de marzo de 2013 -recurso núm. 768/2011- y 3 de mayo de 2016 -recurso núm. 159/2015-).

Frente al segundo argumento, debe señalarse que el mantenimiento del empleo debe realizarse de forma continuada sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución. Es decir, el empleo fijado en la resolución es un mínimo que debe mantenerse en todo momento. En ningún caso puede admitirse el método de cálculo de plantilla media alegada por la empresa. La jurisprudencia de esta Sala es clara respecto al cálculo de medias (por todas, sentencias de 23 de marzo de 2012 -recurso de casación núm. 2902/2010- y 29 de junio de 2015 -recurso núm. 413/2014-).

Finalmente, respecto al tercer argumento, las bajas voluntarias de los trabajadores se inscriben dentro del ámbito empresarial por lo que tampoco pueden admitirse como justificación del incumplimiento. La sentencia de 27 de junio de 2012 -recurso núm. 414/2010- señaló al respecto que: «En cuanto a la "no imputabilidad" a la empresa de las circunstancias económicas y laborales que determinaron las bajas laborales (caídas cíclicas del mercado, desaceleración del consumo de automóviles, bajas voluntarias, dificultad de contratación de personal especializado, acogimiento de los trabajadores al régimen especial de jubilación de la minería y otras análogas), aquéllas no pueden conceptuarse como sucesos de fuerza mayor ajenos al ámbito de la actividad empresarial y de todo punto imprevisibles o inevitables, tanto menos cuanto que nada habría impedido el reemplazo de los trabajadores....».

Cabe añadir que la sentencia de 8 de abril de 2013 -recurso núm. 448/2010- alegada por la empresa no es, sin más, aplicable al presente asunto porque en el recurso en que fue dictada admitió la bajada de trabajadores al haberse probado la conducta diligente de la empresa para cubrir las bajas producidas y así mantener en nivel de empleo exigido, lo cual no se ha acreditado en el presente. Así la recurrente se limita a decir en el presente recurso que "(...) la empresa siempre ha tenido predisposición a cumplir con los requisitos cubriendo las vacantes a la mayor celeridad posible. Además la crisis ha producido una escasa ocupación del hotel que se ha visto reflejada en la baja actividad del sector lo que obligó a tener una plantilla ajustada a la situación y aún así es importante destacar que se han mantenido los puestos de trabajo".

En este caso, la empresa -más allá de la mencionada predisposición-, no ha demostrado que se hubieran cubierto los puestos de trabajo vacantes en un plazo razonable ni que se hubiera actuado con especial diligencia para cubrir los puestos de trabajo en los meses en que existe incumplimiento. Por consiguiente, no presenta prueba en contrario, debiendo tenerse en cuenta que, en materia de subvenciones, conforme a la doctrina de esta Sala, es el beneficiario el que tiene la carga de la prueba.

Como señala la sentencia de 1 de julio de 2003 -recurso de casación núm. 10437/1998-: «(...) situación de crisis económica no puede en sí misma excusar del cumplimiento de las condiciones impuestas. Y es así, ciertamente, porque la situación económica desfavorable, existente en mayor o menor grado allí donde se otorga el incentivo y en el sector económico para el que se otorga, ha de ser ponderada, valorada, por quien solicita la ayuda de fondos públicos para llevar a cabo un determinado proyecto empresarial por él concebido, con el que compromete la consecución de determinados resultados que son, en sí, los que justifican la concesión de la ayuda» .

También se ha dicho en sentencia de 14 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 170/2010-, reiterada luego en otra de 15 de febrero de 2012 -recurso de casación núm. 1972/2010- que «Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida. En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida».

Finalmente, en el motivo tercero, sostiene que se ha infringido el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones, en conexión con el principio de proporcionalidad.

Dice el "Artículo 37. Causas de reintegro.

"(...)

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

Pues bien, sin perjuicio de lo indicado en el fundamento anterior, lo cierto es que, al no ser posible acudir al cálculo de medias durante los dos años posteriores a la fecha de finalización del plazo de vigencia, se confirma que la empresa no ha mantenido durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia 2 puestos de trabajo, ya que no ha mantenido sin solución de continuidad los 20 puestos de trabajo, siendo el empleo mantenido a la finalización de dicho plazo (04/05/2010) de 18 puestos de trabajo computables.

Es el artículo 37.4 del Real Decreto 1535/1987, en su momento vigente, el que en el ámbito de los incentivos regionales, fija la aplicación del principio de proporcionalidad.

Dice: "4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 % o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas".

Nos remitimos a la doctrina sobre la aplicación del principio de proporcionalidad recogida antes en el fundamento de derecho cuarto -al citar la sentencia de 9 de mayo de 2016-, sin que se aprecie vulneración del mismo por las razones también allí expresadas.

Por otro lado, no puede olvidarse la especial importancia que tiene el aspecto social del incumplimiento de la condición de empleo, al reconocer al cumplimiento de la condición de empleo como « ... un objetivo prioritario exigible a la Administración y que debe conseguir, mediante la técnica de fomento» ( sentencia 2 de abril de 1998 -recurso núm. 124/1995-). Asimismo, se añade, entre otras consideraciones, « ... el rigor con que ha de exigirse el cumplimiento de la condición de empleo, dada la finalidad perseguida con el tipo de ayudas de que se trata» ( sentencia de 23 de julio de 2001). En línea con esta doctrina, sentencia de 8 de junio de 2005 -recurso de casación núm 1188/2002-.

En definitiva, la creación de empleo es uno de los fines que principalmente se proponen alcanzar los concursos convocados para la concesión de beneficios y si la subvención se otorga como instrumento de fomento del empleo, no conseguir ese objetivo frustra las expectativas que se tenían puestas en dicha medida de estímulo a la inversión.

La sentencia de 6 de noviembre de 2001 -recurso núm. 21/2000-, destaca, a modo de síntesis, que «(...) Nuestra jurisprudencia ha puesto énfasis en la trascendencia del cumplimiento de las obligaciones enderezadas al fomento del empleo, criterio que, entre otras muchas, está expresado en las SSTS de 2 de abril de 1998 (fº.jº quinto) y 4 de febrero de 1999 (fº.jº. tercero). En la última citada se dice que si se otorga una subvención como instrumento de fomento del empleo, no conseguir ese objetivo frustra las expectativas a que responde la técnica jurídica aplicada. Esto es lo que ha acontecido en nuestro caso». Y, en análogo sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2009 -recurso núm. 401/2007-.

Según recuerda la reciente sentencia de 3 de mayo de 2016 -recurso núm. 159/2015- «Como hemos visto, el citado artículo 37.4 se refiere específicamente al modo de cuantificar el incumplimiento de las condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, sin que el precepto contemple que el porcentaje de incumplimiento determinado con arreglo a lo allí previsto sea minorado o reducido por la circunstancia de haber sido cumplidas otras condiciones. Sin duda, la norma parte de la consideración de que el beneficiario del incentivo viene obligado al cumplimiento de todas las condiciones; de ahí que en ningún precepto se contemple que el cumplimiento de una condición pueda compensar o restar gravedad al incumplimiento de otra. Lo que sí se contempla (artículo 37.7) es la posibilidad de concurrencia simultánea de distintas causas de incumplimiento, estableciéndose que ello "...dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas"» .

Por consiguiente, de acuerdo con todo ello y en aplicación de dicho artículo 37, al no haberse creado 2 puestos sobre 20 fijados en la resolución individual, el alcance del incumplimiento ha sido del 10%.

Así, en sentencia de 28 de septiembre de 2009 -recurso núm. 353/2007- se dijo: «Frente a lo que defiende la actora, tiene razón el Abogado del Estado en que el mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento. A falta de cualquier precisión al respecto, así debe deducirse de la cláusula del acuerdo de concesión cuanto estipula que "la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión". Puestos de trabajo que han de mantenerse a lo largo de esos dos años, y no sólo en algunos meses, aunque en otros pueda superarse la cifra mínima exigida».

Y en otra de 30 de marzo de 2010 -recurso núm. 12/2008- se recuerda que «(...) conforme una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, el compromiso de creación y mantenimiento de empleo exige que la cobertura de los puestos de trabajo, en base a contratos de trabajo admitidos, se produzca de forma continuada, de modo que no cabe avalar desajustes puntuales, ni compensar las fases de incremento o superación de los puestos de trabajo a los está obligado el beneficiario con los de disminución, que evidencian un incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento».

Finalmente, en similar sentido, también sobre la condición relativa al mantenimiento del empleo, sentencia de 21 de octubre de 2015 -recurso núm. 870/2014-, y, en un supuesto sustancialmente análogo y muy reciente, sentencia de 3 de mayo de 2016 -recurso núm. 260/2014-.

La reiteración de supuestos similares y la abundante cita jurisprudencial excusa de mayores consideraciones y se acuerda rechazar este motivo de impugnación.

Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.