STS 962/2016, 3 de Mayo de 2016

Por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014 se declara el incumplimiento parcial, equivalente al 48,54%, de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Autónoma de Extremadura que habían sido concedidos a la empresa Mafresa el Cerdo Ibérico de Confianza, S.L. por acuerdo de 15 de marzo de 2007 por importe de 1.355.199Ž90 euros (expediente BA/844/P11), con la consiguiente reducción y obligación de reintegro de la cantidad de 6.657.814Ž03 €, junto con los intereses de demora hasta la fecha de este Acuerdo, que se cifran en 220.006Ž37 €.

La representación de Mafresa el Cerdo Ibérico de Confianza, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el anterior Acuerdo ante esta Sala del Tribunal Supremo. Posteriormente, mediante escrito presentado con fecha 26 de junio de 2015, la recurrente ampliaría el recurso para dirigirlo también contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de junio de 2015 que desestimó expresamente el recurso de reposición dirigido contra el anterior acuerdo.

Previos los oportunos trámites, la entidad recurrente formalizó demanda mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos en los que sustenta su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a/ Se estime el recurso.

b/ Se anule el Acuerdo de la de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014 en el que se declara el incumplimiento.

c/ Se reconozca el derecho de la demandante a que no se le requiera la devolución de cantidad alguna de la subvención percibida en su día, sea por haber prescrito la potestad de la Administración para requerir tal devolución, bien por no haberse acreditado el incumplimiento de ninguna de las condiciones. Subsidiariamente, se reconozca el derecho de la demandante a que se dicte nueva resolución en la que se declare que el porcentaje de incumplimiento sería de un 3Ž41% (10Ž23 dividido entre 3), teniendo en cuenta que la condición relativa al mantenimiento de los puestos de trabajo sólo se incumplió en un 10Ž23% y quedaron plenamente cumplidas las otras dos condiciones, consistentes en realizar una inversión por importe de 9.034.666 € y mantener un nivel de autofinanciación con recursos propios de 29.408.488 €.

d/ Se condene en costas a la Administración demandada.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 de junio de 2015 en el que formula alegaciones en contra de los distintos argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se desestime el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte recurrente.

Mediante escrito presentado el 26 de junio de 2015 la parte actora solicitó la ampliación del recurso para dirigirlo también contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de junio de 2015 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra el anterior acuerdo de 17 de diciembre de 2014.

Por providencia de 15 de septiembre de 2015 se acordó la ampliación del recurso, confiriéndose a la parte actora nuevo plazo para formular demanda respecto del acuerdo al que se amplía el recurso.

Mediante escrito de ampliación de la demanda presentado con fecha 18 de septiembre de 2015 la parte actora se remite a las alegaciones y pretensiones formuladas en la demanda originaria.

La Abogacía del Estado, por su parte, contestó a la ampliación de la demanda mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2015 en el que también se remite a lo manifestado y solicitado en su anterior escrito.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, trámite que los litigantes evacuaron mediante escritos presentados el 16 de diciembre de 2015, la parte actora, y el 12 de enero de 2016, el representante procesal de la Administración demandada.

Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 26 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 159/2015 lo dirige la representación de Mafresa el Cerdo Ibérico de Confianza, S.L. contra acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014 se declara el incumplimiento parcial, equivalente al 48,54%, de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Autónoma de Extremadura que habían sido concedidos a la empresa Mafresa el Cerdo Ibérico de Confianza, S.L. por acuerdo de 15 de marzo de 2007 por importe de 1.355.199Ž90 euros (expediente BA/844/P11), con la consiguiente reducción y obligación de reintegro de la cantidad de 657.814Ž03 €, junto con los intereses de demora hasta la fecha de este Acuerdo, que se cifran en 220.006Ž37 €.

Como hemos visto en el antecedente cuarto, el recurso contencioso-administrativo fue luego ampliado y dirigido también contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de junio de 2015 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra el anterior acuerdo de 17 de diciembre de 2014.

El acuerdo 17 de diciembre de 2014 impugnado, después de indicar que los incentivos fueron otorgados, en el caso de la empresa aquí demandante, por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 15 de marzo de 2017 (expediente BA/844/P11), deja señalados en sus antecedentes los siguientes datos:

(...) 4. En el caso de la entidad MAFRESA EL CERDO IBÉRICO DE CONFIANZA, S.L., titular del expediente BA/844/P11, con fecha 16 de julio de 2008 la empresa percibió la totalidad de la subvención concedida por importe de 1.355.199,90 €. Posteriormente, el 18 de marzo de 2014, la Subdirección General de Inspección y Control emitió informe sobre el mantenimiento del empleo en los dos años posteriores al plazo de vigencia, del que se deduce el incumplimiento en la creación y mantenimiento del empleo comprometido. Por ello se inició el oportuno expediente de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el R.D. 899/2007, de 6 de julio. Instruido el expediente de incumplimiento, se pone de manifiesto el incumplimiento del 48,54% de la condición de crear y mantener 35 puestos de trabajo, ya que la empresa sólo ha acreditado la creación y mantenimiento de 18,01 puestos de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en vigor en el momento de su concesión

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Partiendo de esos datos y antecedentes, el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno de 17 de diciembre de 2014 declara el incumplimiento parcial, equivalente al 48,54%, e impone la obligación de reintegro en esa proporción. Tal decisión se sustenta, en lo que ahora interesa, en los siguientes fundamentos jurídicos:

(...) 3. El apartado d) del artículo 37.2 del Real Decreto 1535/1987 , modificado por el Real Decreto 302/1993, establece que procederá el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés desde el momento del pago de la subvención, cuando se produzca el incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención. Asimismo el punto 3 deI citado articulo 37 determina que tratándose de incumplimiento referente a la condición de la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente. siempre que no exceda del 50 por ciento; igualmente el apartado 4 determina que tratándose de incumplimiento de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida y si supera el 50 por ciento o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total; el apartado 6 del mismo artículo establece que si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida. Por último el apartado 7 determina que la concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas.

4. El artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , señala que la exigencia del interés de demora tendrá lugar "desde el momento del pago de la subvención". Por otra parte, el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , señala que procede la exigencia del interés de demora "desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro". Por lo tanto, la liquidación de los intereses de demora abarca el período comprendido entre la fecha de pago de la subvención y la fecha de este Acuerdo. Dentro de este período y en cuanto al tipo de interés aplicable, hasta 17/02/2004 resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley General Presupuestaria entonces en vigor (Real Decreto Legislativo 1091/1988), siendo el interés de demora el interés legal del dinero; desde 18/02/2004, fecha de entrada en vigor de la Ley General de Subvenciones, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 38.2 de la misma y el interés de demora se corresponderá con el interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento

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El primero de los argumentos de impugnación que se esgrimen en la demanda consiste en afirmar la prescripción del derecho de la Administración para reclamar la devolución.

Aduce la demandante que cuando se decidió la incoación del procedimiento de reintegro -18 de marzo de 2014-, y más aún cuando esa incoación se le notificó -4 de abril de 2014- ya había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre; plazo que la demandante computa desde la fecha en que concluyó el período de vigencia de la subvención, esto es, el 26 de abril de 2008.

Frente a ello la Abogacía del Estado aduce en su contestación a la demanda que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse a partir del vencimiento del periodo en el que la empresa estaba obligada a cumplir la condición de mantenimiento del empleo, que finalizó el 26 de abril de 2010; por lo que cuando se notificó a la interesada el inicio del procedimiento de incumplimiento -3 de abril de 2014- no había transcurrido aún el plazo de prescripción. Con ello la Abogacía del Estado se aparta de la argumentación sostenida en el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de junio de 2015, desestimatorio del recurso de reposición, donde se invocaba como norma aplicable al caso el artículo 43.2 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre [el citado Real Decreto 899/2007 no aparece mencionado en el acuerdo originario de la Comisión Delegada del Gobierno de 17 de diciembre de 2014, siendo citado por primera vez, como decimos, en el acuerdo de 11 de junio de 2015 que desestimó el recurso de reposición].

Aunque no lo explica, puede pensarse que el representante procesal de la Administración abandona en su contestación a la demanda toda referencia al Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, al constatar que -como alegaba la demandante- la subvención a la que se refiere el expediente de incumplimiento que nos ocupa había sido solicitada el 19 de enero de 2005 y otorgada el 15 de marzo de 2007, lo que comporta que tal solicitud debía regirse por el anterior Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, en virtud de lo establecido en la disposición transitoria única, apartado a/, del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que declara sujetas a la normativa anterior las solicitudes presentadas antes del 31 de diciembre de 2006 y resueltas antes del 30 de junio de 2007.

Acaso la Abogacía del Estado ha quedado persuadida de que, en virtud de la mencionada disposición transitoria del Real Decreto 899/2007, la actividad administrativa relativa al incumplimiento que nos ocupa, en cuanto referida a una solicitud de subvención presentada y resuelta en las fechas que hemos dejado señaladas, está sometida in toto a la regulación del Real Decreto 1535/1987, tal y como ha declarado esta Sala para un caso semejante -no se trataba allí del cómputo de la prescripción sino de la caducidad del procedimiento- en sentencia de 7 de julio de 2015 (recurso contencioso-administrativo 231/2014 , F.Jº 2º). Por otra parte, debe notarse que esta Sala, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 821/2014 ), ha declarado nulo un inciso del artículo 43.2 del citado Real Decreto 899/2007 , relativo precisamente al cómputo del plazo de prescripción.

Sea como fuere, lo cierto es que el Abogado del Estado ha preferido no invocar como norma aplicable el caso el mencionado artículo 43 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio . Pero, en cualquier caso, el planteamiento de la Administración debe ser acogido -con el consiguiente rechazo de la tesis de la demandante- por aplicación directa de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Según el citado artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , el plazo de prescripción del derecho de la Administración -que, por cierto, es de cuatro años y no de cinco, como aduce la demandante- se computará: « (...) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo».

La demandante sostiene que la normativa general de subvenciones no es de aplicación a este caso pues debe estarse a la regulación específica de los incentivos regionales, en tanto que "ley especial". Sin embargo, en nuestra sentencia ya citada de 7 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 821/2014 , F. Jº 2º) hemos declarado que «... esta disposición resulta plenamente aplicable a las ayudas de incentivos regionales, a título de Derecho supletorio, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional novena del citado texto legal, al no contener la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, una regulación específica del cómputo del plazo de prescripción de dicha acción de reintegro ».

En el caso que nos ocupa el período de vigencia de la condición de mantenimiento de los puestos de trabajo expiró el 26 de abril de 2010. De ahí se deriva que cuando la empresa recibió la notificación del inicio del procedimiento de incumplimiento -4 de abril de 2014, según la demandante, 3 de abril según la Administración- no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años.

En segundo lugar la parte actora aduce que la Administración no ha fijado correctamente el porcentaje de incumplimiento porque lo cifra en el 48,54% cuando -según la demandante- ascendería sólo al 3Ž41%.

Como sustento de su alegato la demandante sostiene, por un lado, que el porcentaje de incumplimiento de la condición consistente en crear y mantener determinados puestos de trabajo debe calcularse con relación al número total de empleados de la empresa (166 trabajadores) y no sólo con relación al número de puestos que debían crearse según la condición 2.3 de la resolución; y de otra parte, que para la determinación del porcentaje de incumplimiento debe también tenerse en cuenta que las demás condiciones, tanto la relativa a la realización de una determinada inversión como la que obligaba al mantenimiento de un nivel de autofinanciación, resultaron cumplidas, sin que la Administración haya formulado reparo alguno respecto de ellas. Veamos por separado estos argumentos que acabamos de sintetizar.

La condición 2.3 de la resolución que otorgó la subvención tiene el siguiente contenido:

(...) 2.3 La empresa queda obligada a crear 35 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:

- Contrato indefinidos, por jornada completa y a tiempo parcial.

- Contrato fijo discontinuo.

- Contrato para el fomento de la contratación indefinida.

- Contratos formativos: en prácticas y para la formación.

- Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada).

En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.

Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate.

Asimismo la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 131 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo 103 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contrato anteriormente indicados y el resto con otras modalidades.

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión

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Hemos visto que, basándose en el informe/propuesta emitido por la Dirección General de Fondos Comunitarios, Subdirección General de Inspección y Control (Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), el Acuerdo impugnado señala que la condición de crear y mantener 35 puestos de trabajo ha sido incumplida en un 48,54%, ya que la empresa sólo ha acreditado la creación y mantenimiento de 18,01 puestos de trabajo. Frente a ello, la demandante sostiene que el cálculo del porcentaje de incumplimiento no debe hacerse con relación al número de puestos de trabajo que debían crearse (35, según la condición 2.3 de la resolución de otorgamiento de la subvención) sino con relación al número total de empleados de la empresa que son 166 (una vez sumados los 131 prexistentes y los 35 de nueva creación).

El planteamiento de la recurrente no puede ser acogido pues la cuantificación del incumplimiento llevada a cabo por la Administración resulta ajustada a lo previsto en el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre. En efecto, el artículo 37.4 del citado Reglamento -artículo añadido por Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero- establece lo siguiente:

(...) 4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas

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Vemos así que, según el precepto, la determinación del grado de incumplimiento debe hacerse atendiendo a la proporción que guarden los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario tenía la obligación de crear y mantener, por lo que habiéndose acreditado la creación y mantenimiento de 18,01 puestos de trabajo, y siendo así que la empresa venía obligada a y mantener 35 puestos de trabajo, resulta correcta la operación que cifra el incumplimiento en el 48,54%. Según el citado artículo 37.4, en dicho cálculo no se toma en consideración el número de puestos de trabajo que tenía la empresa en el momento del otorgamiento del incentivo, dato éste que únicamente resulta relevante a efectos de determinar si "el incumplimiento (...) tuviera como resultado la destrucción del empleo", supuesto éste en el que ha de entenderse -según afirma la norma- que el incumplimiento es total.

Queda así establecido que la apreciación de la Administración de que la condición de crear y mantener 35 puestos de trabajo ha sido incumplida en un 48,54% se ajusta a lo dispuesto en el artículo 37.4 del Reglamento de Incentivos Regionales Y una vez alcanzada esa conclusión, no cabe reducir o minorar tal porcentaje de incumplimiento por el hecho de haber sido cumplidas las otras condiciones impuestas en la resolución de otorgamiento del incentivo, esto es, las relativas a la realización de la inversión (condición 2.2) al mantenimiento de un determinado nivel de autofinanciación (condición 2.4).

Como hemos visto, el citado artículo 37.4 se refiere específicamente al modo de cuantificar el incumplimiento de las condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, sin que el precepto contemple que el porcentaje de incumplimiento determinado con arreglo a lo allí previsto sea minorado o reducido por la circunstancia de haber sido cumplidas otras condiciones. Sin duda, la norma parte de la consideración de que el beneficiario del incentivo viene obligado al cumplimiento de todas las condiciones; de ahí que en ningún precepto se contemple que el cumplimiento de una condición pueda compensar o restar gravedad al incumplimiento de otra. Lo que sí se contempla (artículo 37.7) es la posibilidad de concurrencia simultánea de distintas causas de incumplimiento, estableciéndose que ello "...dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas".

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado. Procede entonces, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , imponer las costas procesales a la parte demandante, cuya pretensiones han sido íntegramente desestimadas; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la parte demanda, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 67 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,-