ATS, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:9098A |
| Número de Recurso | 1023/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Ambrosio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 252/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1078/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Valladolid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora doña M.ª Dolores Díaz Alejo Rodríguez, en nombre y representación de don Ambrosio , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador don Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigos, en nombre y representación de doña Valle , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 21 de junio de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Asimismo, por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de junio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por la infracción de los arts. 92, 5 , 6 y 7 CC , LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en relación con el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con la prueba practicada y particularmente el informe psicosocial, por cuanto: existiría un verdadero compromiso por parte del padre que estaría dispuesto a la reducción de su jornada laboral, lo que habría cumplido tras notificársele la sentencia de primera instancia; segundo, que aunque se han producido desacuerdos entre los cónyuges, se trata de meras desavenencias sin que ésta puedan influir en las menores; que las hijas habrían manifestado su deseo de estar más tiempo con su padre; que siendo cierto que doña Valle tiene otro hijo fruto de la relación matrimonial que mantiene en la actualidad, la relación con su hermano en ningún caso se vería afectado por el régimen de guarda y custodia compartida semanal, pues podrían seguir viéndole con habitualidad y normalidad; que el recurrente habría venido realizando su rol paterno de forma competente y responsable y posee un buen nivel de habilidades educativas y pautas de crianza que le capacitan para cubrir las necesidades físicas y emocionales de las hijas; y, finalmente, la guarda y custodia compartida permitiría a las menores una vida adecuada con la presencia paterna, que podría estar en el día a día de las menores, en los conflictos personales que puedan sufrir en el marco de la interacción social, médica, escolar y afectiva y en definitiva en todas aquellas áreas de desarrollo de las menores.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Así, se ha insistido en que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
También esta Sala ha determinado en STS de 17 de febrero de 2016, Rec. 523/2015 , entre otras, que:
[...]Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales[...].
De esta forma, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que recoge expresamente, al concluir: primero, que desde la ruptura la madre ha sido la cuidadora principal de sus hijas, que guardan con ella una muy estrecha relación de dependencia, lo que resulta compatible con su deseo de estar más tiempo con su padre por la vía de ampliación del régimen de visitas subsidiariamente interesado; segundo, que no se ha presentado por el recurrente plan de ejecución de la guarda y custodia compartida que compatibilice su compleja dedicación laboral como controlador aéreo con destino en Torrejón de Ardoz, y domicilio en Madrid, con continuos cambios en su jornada laboral, reducciones de horarios incluidos, que está muy lejos de garantizar y asegurar una plena disponibilidad que garantice a las menores su estabilidad; y tercero, que esta estabilidad no se consigue por el alquiler de un piso en Valladolid para las estancias con las menores, pues carece de cualquier arraigo en esa ciudad.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de don Ambrosio contra la sentencia dictada con fecha de 10 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 252/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1078/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Valladolid.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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