SAP Salamanca 478/2018, 3 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO VEGA BRAVO |
| ECLI | ES:APSA:2018:595 |
| Número de Recurso | 300/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 478/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00478/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001142 /2017
Recurrente: Miguel
Procurador: MAGDALENA CABALLERO RAMOS
Abogado: JESÚS MANUEL ÁLVAREZ PÉREZ
Recurrido: Miriam
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado: FERNANDO YAGUE GUTIERREZ
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 478/18
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a tres de diciembre del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio DIVORCIO CONTENCIOSO 0001142 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de SALAMANCA, Rollo de Sala Nº 300/18 han sido partes en este recurso: como demandado apelante Miguel, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MAGDALENA CABALLERO RAMOS, asistido por el Abogado D. JESÚS MANUEL ÁLVAREZ PÉREZ; y como demandante apelada Miriam, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA CARMEN CASQUERO PERIS, asistida por el Abogado D. FERNANDO YAGUE GUTIERREZ.
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- El día 6 de febrero de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda de divorcio presentada por el procurador Dña. Dª Carmen Casquero Peris, en nombre y representación de Dª. Miriam, contra D./ña. Miguel y con intervención del Ministerio Fiscal, debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales, acordando como medidas que han de regir las siguientes:
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Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
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Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.
c)Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el siguiente: El padre disfrutara de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos que comprenderá desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y los martes y jueves, si los horarios del padre lo permiten, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, recogiéndolas y entregándolas en el domicilio materno. En cuanto a los periodos vacacionales se distribuyen por mitad entre ambos progenitores, alternándose las mitades entre ellos, las relativas a Navidad, Semana Santa y verano.
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El padre deberá abonar en concepto de alimentos de las menores la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (440) mensuales, por ambos hijos, pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.
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Los gastos extraordinarios de las menores que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonaran por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo, que exista acuerdo de ambos progenitores.
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Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Santa Marta de Tormes (Salamanca), calle Comercio, nº 4, ático A y el ajuar familiar. Los gastos de uso de la vivienda ordinarios serán de cuenta del usuario y los derivados de la propiedad, extraordinarios o hipotecarios, al 50% por ambos progenitores.
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Queda disuelta la sociedad de gananciales.
No ha lugar a imponer costas. "
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- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia en la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia de primera instancia, estableciendo como medidas reguladoras del divorcio las que se indican en el suplico de la contestación a la demanda, en consonancia con las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial obrante en autos..
Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto en el que, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso planteado con condena en costas a la contraparte .
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- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada; admitiéndose por Auto de fecha 29 de mayo del presente la documental solicitada por la Procuradora Dª Carmen Casquero Peris, en nombre y representación de Dª Miriam, librándose a tal fin el oficio correspondiente a la empresa MERCADONA, S.A., y recibida la documentación y realizadas las correspondientes alegaciones por las partes, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.
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PRIMERO.- La parte demandada fundamentó su recurso de apelación en la infracción de los artículos 218.2 LEC y 24 CE por falta de motivación de la resolución impugnada, así como en la infracción del art. 217 LEC, por error en la valoración de la prueba y en concreto del informe psicosocial, y en la infracción del artículo 92.6 y 8 CC y la doctrina del tribunal supremo sobre la custodia compartida.
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La parte actora se opuso a dicho recurso.
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SEGUNDO.- Para una adecuada solución del conflicto planteado en el presente asunto hemos de partir de que la jurisprudencia de la Sala Primera, a partir de la STS n.º 565/2009, de 31 de julio, comenzó a interpretar el principio de salvaguarda del interés del menor, estableciendo pautas inspiradas en la "Children Act británica" de 1989, que había introducido un desarrollo de este concepto jurídico indeterminado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 55/1996, se ha referido al mismo como una "zona de incertidumbre o penumbra".
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En la Observación General del Comité de los Derechos del Niño n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial se hace un detallado análisis, en el que profundiza el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor de la defensora del pueblo, de mayo de 2014.
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Ha estado siempre presente en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, y así, la reciente S. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 20-7-2015, n.º 416/2015, rec. 1791/2014, expone la doctrina que recoge la Observación general n.º 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño en al ámbito de las Naciones Unidas, según el cual:
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" el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo : el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental : si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño... C) Una norma de procedimiento : siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales..."".
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Esta doctrina es también recogida en el preámbulo de la nueva LO 8/15 y trata de recogerse en el nuevo articulado de la LO 1/96 . Se fijan criterios generales de interpretación de lo que es el superior interés del menor, con carácter abierto ( art. 2.2 ). Se establece en el art. 2.3 que esos criterios deben ser ponderados conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, y se relacionan algunos datos de valoración, destacando la edad y madurez del menor, el efecto del trascurso del tiempo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para su desarrollo, entre otros.
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Acoge con ello, los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 31-7-2009, n.º 565/2009, rec. 247/2007, que fija como doctrina jurisprudencial que el juez al examinar la impugnación de la declaración de desamparo debe contemplar el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Igualmente sienta como doctrina que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y...
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