STSJ Cantabria 438/2017, 2 de Junio de 2017
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:373 |
| Número de Recurso | 179/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 438/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000438/2017
En Santander, a 02 de junio del 2017.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, ha sido nombrada ponente la llma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por D. Sabino frente al INSS ya la TGSS.
En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de diciembre de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
Datos laborales y de Seguridad Social del beneficiario, y entidad responsable del pago. D. Sabino presenta los siguientes datos laborales y de la Seguridad Social.
-Nacimiento: NUM000 de 1962.
-Encuadramiento: Régimen General de la Seguridad Social.
-Nª de afiliación a la Seguridad Social: NUM001 .
-Profesión: cuidador no profesional de 18 de abril de 2011 a 31 de
agosto de 2012. Previamente ejerció 18 años de conductor.
-Entidad responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente absoluta total por enfermedad común: 642,70 euros.
-Fecha de efectos económicos de la prestación incapacidad permanente absoluta y total: 18 de abril de 2016.
-Percibe una incapacidad no contributiva desde el 01 de septiembre de 2015.
(Hechos no controvertidos y expediente administrativo).
-
Expediente administrativo de incapacidad permanente .
El iter administrativo del expediente de incapacidad permanente es el siguiente:
-Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de 08 de junio de 2016 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, previo informe de valoración médica de 03 de junio de 2016 y del dictamen propuesta de 07 de junio de 2016.
-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, la cual fue desestimada por resolución de 11 de agosto de 2016 de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria. (Hechos no controvertidos y expediente administrativo).
-
Cuadro médico. El cuadro médico que padece D. Sabino es el recogido en el informe del EVI de 03 de junio de 2016:
MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES
INFORME MÉDICO DE SINTESIS, DICIEMBRE/2014, CURSO EVOLUCIÓN CON CUADRO CLÍNICO DE SCEST, ANTERO LATERAL. ENFERMEDAD ARTERIAL CORONARIA SEVERA CON OCLUSIÓN AGUDA DE DA MEDIA, ACTP PRIMARIO (5* HORA) CON STENT RECUBIERTO SOBRE DA. FEVI 45%, PARA CUIDADOR NO PROFESIONAL. INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS, DICIEMBRE/2015, DENEGADO, CON CUADRO CLͬNICO DE CARDIOPATÍA ISQUÉMICA, SCAEST ANTERIOR (2014) CON ACTP EN DA. FEVI 45% ASINTOMÁTICO. CLAUDICACIÓN INTERMITNETE, CLASE FUNCIONAL IIB POR ARTERIOESCLEROSIS OBLITERANTE DE EXTREMIDADES INFERIORES CON AFECTACIÓN FEMOROPOPLÍTEA BILATERAL. DIABETES MELLITUS TIPO II, PARA CUIDADOR.
AFECTACIÓN ACTUAL
. 13/MAYO/2016 REFIERE: QUE VA EVOLUCIONANDO DEL BYPASS EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, TODAVÍA SE LE HINCHA Y ESTA EN ESPERA DE QUE LE INTERVENGAN QUIRÚRGICAMENTE LA EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA. TAMBIÉN ESTA PERDIENDO VISTA POR EL AZÚCAR, AHORA TIENE MÁS CONTROLADO EL AZÚCAR. LLEVARON AL TÍO QUE CUIDABA A UNA RESIDENCIA.
EXPLORACIONES POR APARATOS
VISTA
OFTALMOLOGÍA HUMV (26/11/15): SIGUE REVISIONES PERIÓDICAS DESDE FEBRERO DE 2015 CADA TRES MESES.
AGUDEZA VISUAL, OD: 0'9; 01: 0'9.
BMC: FACOESCLEROSIS.
FO: MICROANEURISMA EN OD CON EMCS.
JC: RETINOPATÍA DM. APARATO CIRCULATORIO
CIRUGÍA CARDIOVASCULAR: EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA: CICATRICES QUIRURGICAS CON BUENA CICATRIZACIÓN. TEMPERATURA A LO LARGO DE TODA LA PIERNA. 1/3. INFERIOR RESECO, DESCAMATIVO, CON PULSOS PRESENTES.
EL PACIENTE REFIERE TENER DORMIDA LA PIERNA.
OTROS APARATOS Y SISTEMAS
ENDOCRINO: TRATAMIENTO: EPERZAN CADA 7 DIAS INYECTABLE. VOKANAMET 150/
COMP.. LANTUS 40-0-0.
INFORME ENDOCRINO 10/02/2016: JUICIO CLÍNICO: - DIABETES MELLITUS TIPO 2, AHORA MEJOR CONTROL METABÓLICO. . MACROANGIOPATÍA (CARDIOPATÍA ISQUÉMICA Y ARTERIOPATÍA PERIFÉRICA).
RETINOPATÉA DIABETICA.
El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N
Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria
del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):
CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS
ARTERIOESCLEROSIS OBLITERANTE EN EXTREMIDADES INFERIORES. AFECTACIÓN BILATERAL FEMOROPOPLITEA. BY-PASS FEMOROPOPLÍTEO DERECHO (DIC/15).
DIABETES MELLITUS TIPO II. RETINOPATÍA DIABÉTICA.
CARDIOPATÉA ISQUÉMICA, CON INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO (DIC/2014) CON
FRACCIÓN EYECCIÓN DEL 45%.
TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO
MÉDICO: LANTUS, ENALAPRIL 2'5, ADIRO 100, BISOPROLOL 2'5> ATORVASTATINA y OMEPRAZOL, VOKANAMET 150, EPERZAN C/7 DÍAS INYECTABLE.
CONTROL EN HUMV: CIRUGÍA CARDIOVASCULAR 27/09/16; ECOCARDIO: 4/11/1S Y. CONSULTA 10/11/16 ENDOCRINO 11/01/17.
EVOLUCIÓN CRÓNICA. POSBILIDADADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS
SEGÚN EVOLUCIÓN DE LAS PATOLOGÍAS. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES
GRADO FUNCIONAL CARDIACO: 1
GRADO FUNCIONAL CIRUGÍA CARDIOVASCULAR: 1
GRADO FUNCIONAL ENDOCRINO: CONCLUSIONES
NO EXISTE LIMITACIÓN EN GENERAL. EL EJERCICIO ES PARTE DEL TRATAMIENTO
AL AUMENTAR LA CIRCULACIÓN COLATERAL.
En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: "En atención a lo expuesto: "Se desestima íntegramente la demanda formulada por D. Sabino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
El actor se alza frente a la sentencia de instancia que ha desestimado tanto el grado absoluto de incapacidad como el total para el desarrollo de su profesión habitual de cuidador no profesional.
En el recurso articula cinco motivos. En los dos primeros, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, insta la revisión del relato fáctico.
En el motivo tercero, con base en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 36.1.1 RD 84/1996 .
En el motivo cuarto, con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.2 LGSS y en el art. 11.2 OM 1969.
Por último, en el motivo cuarto, también con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 y 5 LGSS [actuales arts. 191.4. b y c) RD 8/2015 ], sosteniendo la incompatibilidad de su estado con el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada y, subsidiariamente, con las funciones propias y habituales de su profesión habitual.
1.- En primer lugar, solicita la revisión del hecho probado primero, para modificar la profesión habitual del actor. Considera que es habitual la desempeñada por el actor durante 18 años (hasta el año 2011) y no la desarrollada desde el mes de abril de 2011 como cuidador no profesional.
De forma correlativa, articula un motivo de infracción jurídica (motivo cuarto), también respecto a la profesión habitual del actor, denunciando que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 137.2 LGSS y en el art. 11.2 OM 15-4-1969.
Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto. En primer lugar, debemos destacar que el art. 137.2 LGSS configura un concepto legal de profesión habitual al señalar que "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".
Como hemos indicado en otras ocasiones [ STSJ Cantabria 29-4-2016 (Rec. 224/2016 )], la doctrina ha mantenido que, en defecto de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969. El art. 11.2 de la referida OM establece que: "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización".
Por otro lado, es cierto que la jurisprudencia ha mantenido que el concepto profesión "habitual" se refiere a la que se haya ejercido de forma prolongada en el tiempo y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante [ SSTS 26-3-2012 (Rec. 2322/2011 ), 26-9-2007 (Rec. 4277/2005 ) y 9-12-2002 (Rec. 1197/2002 ), entre otras].
Ahora bien, en el...
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