ATS 1140/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 7 de diciembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 23/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, en Diligencias Previas nº 4422/2015, en la que se condenaba a Emiliano y Begoña como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a las penas siguientes:

- A Emiliano por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de seis años de prisión y por el delito de robo con violencia a la pena de tres años de prisión.

Se le condena asimismo por el delito de homicidio a la pena de siete años de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Fructuoso , de su domicilio o lugar por él frecuentado y prohibición de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento.

Se le condena asimismo por el delito de robo con violencia a la pena de cuatro años de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Fructuoso , de su domicilio o lugar por él frecuentado y prohibición de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento.

- A Begoña por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de cinco años y un día de prisión y por el delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión.

Se le condena asimismo por el delito de homicidio a la pena de seis años y medio de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Fructuoso , de su domicilio o lugar por él frecuentado y prohibición de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento.

Se le condena asimismo por el delito de robo con violencia a la pena de tres años de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Fructuoso , de su domicilio o lugar por él frecuentado y prohibición de comunicar con él por cualquier medio procedimiento.

Las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, en cuanto fuera posible, se cumplirán simultáneamente.

Cada una de las penas privativas de libertad tendrá como accesoria la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

Ambos conjunta y solidariamente indemnizarán a Fructuoso con la cantidad de 12.830 euros por lesiones, secuelas y daños morales, que producirá los intereses legalmente correspondientes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Joan Campomar Pons, en nombre y representación de Emiliano , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1 del Código Penal y por no aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula María Guhl Millan, en nombre y representación de Begoña , se formuló recurso de casación con base en siete motivos: 1) por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal ; 5), 6) y 7) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

1. El recurrente considera que no concurren los elementos necesarios para la existencia de un delito de homicidio en grado de tentativa. Alega que el instrumento empleado, cúter, no es por sí mismo un instrumento potencialmente apto para matar. Además, refiere que las lesiones causadas con el mismo no pusieron en peligro la vida de Fructuoso . Asimismo, cuestiona que la expresión "hasta que llegue la ambulancia ya estás muerto, amigo", no son indicativas de un ánimo de matar, sino que deben interpretarse como una expresión tendente a que cundiera el desánimo en la víctima.

2. En cuanto el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el " animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

3. En los hechos probados se afirma, en síntesis, que Emiliano y Begoña se concertaron en realizar hechos para obtener un beneficio económico ilícito; y así, el día 22 de noviembre de 2015, sobre las 10 horas, Begoña entró en contacto con Fructuoso . Ella le explicó que estaba de vacaciones con un amigo, que les habían quitado el bolso en el que tenían el dinero ella y su amigo. Fructuoso le invitó a agua y comida. Ante la situación de necesidad, Fructuoso ofreció que fuera a su domicilio, accediendo ella, si bien exigió ir acompañada por Emiliano , a quien fueron a recoger al Puerto de Palma.

   Los tres se dirigieron a casa de Fructuoso , donde los acusados se ducharon, lavaron la ropa, tomaron el desayuno que Fructuoso les preparó y estuvieron conversando, escuchando música, viendo el ordenador, bebiendo bebidas alcohólicas, además de consumir, entre los tres, un raya de cocaína y una pastilla de éxtasis.

   Fructuoso se fue con Begoña a la habitación, se besaron y acariciaron, pero en un determinado momento Begoña no quiso continuar y mordió a Fructuoso , cesando el contacto, vistiéndose ambos.

   A continuación, Fructuoso y Begoña salieron de la habitación, sentándose en el sofá los tres, Fructuoso en medio de los dos acusados. En ese instante, tras decirle Begoña a Emiliano unas frases en un idioma no conocido por Fructuoso , Emiliano sacó un cúter que tenía, cuya posesión conocía Begoña , y causó heridas a Fructuoso en la zona del cuello y de la cara. Fructuoso se cayó al suelo y pidió a los acusados que llamaran a una ambulancia; contestando Emiliano "cállate, cuando llegue la ambulancia ya estarás muerto, amigo, vas a morir hoy". Fructuoso quedó en el suelo, perdiendo la conciencia por momentos, mientras los dos acusados se dedicaron a limpiar el suelo del salón y el sofá. Fructuoso , en un momento, logró salir corriendo de la casa, siendo perseguido por Emiliano , quien le propinó un fuerte golpe en la cara, haciendo que cayese al suelo, siendo atendido por los vecinos; instante en que Emiliano aprovechó para subir a la casa de Fructuoso y recoger una serie de efectos. Tras lo cual, los acusados huyen del lugar, si bien fueron interceptados por los agentes.

   Como consecuencia de la agresión, Fructuoso sufrió diversas lesiones, entre ellas un corte de 12 cm de longitud desde el arco manibular hasta la zona supraclavicular derecha. Lesión que de haber sido un poco más profunda, habría afectado a vasos sanguíneos, pudiendo haber causado la muerte.

   Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que los acusados tenía la intención de causar la muerte de Fructuoso , de la concurrencia de varios datos objetivos.

   1. - El instrumento utilizado por Emiliano , un cúter, de potencialidad letal, idónea para ocasionar la muerte del agredido. Es evidente que dicho instrumento, por su filo, es apto para ocasionar cortes de gravedad. El médico forense en el acto del juicio describió el instrumento como altamente peligroso.

   2. - La zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión, la cara y el cuello. Zonas especialmente vulnerables y susceptibles de sufrir daños corporales de especial intensidad y previsiblemente letales. La herida de 12 centímetros desde el arco mandibular hasta la zona supraclavicular derecha, de haber sido algo más profunda, podía haber sido mortal al existir, afirmaron los forenses en el acto del juicio, un paquete vascular.

   3. - Las propias palabras vertidas por Emiliano nada más causar los cortes. La Sala destaca que, a pesar de que la víctima pedía ayuda, los acusados le dejaron en el suelo, sin buscar ayuda, ni adoptar medida alguna para impedir un previsible desenlace fatal. A lo anterior, la Sala toma en consideración el comportamiento de Emiliano cuando la víctima logra huir de la vivienda; le persigue y le propina un fuerte puñetazo. Esto es, después de la lesión con el arma blanca, con la cara ensangrentada, Emiliano no duda en propinarle un fuerte golpe.

   Con todos estos datos, queda patente un "animus necandi", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el recurrente, pueda excluir como resultado la muerte del agredido. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora, la utilización de un arma, el acometimiento en zonas con compromiso vital, permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

   Consecuentemente, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona que sea de aplicación el delito de robo con violencia. Alega que la violencia no aparece con el ánimo de apropiarse de los efectos. El ataque con el cúter no tenía como objeto el robo. Alega que el ánimo de apropiarse de los bienes ajenos surge a posteriori. Producida la primera agresión, la víctima logró salir corriendo de casa, siendo en ese momento perseguido por Emiliano , quien le propina un fuerte golpe en la cara, haciendo que se cayera al suelo, siendo atendido por los vecinos; aprovechando Emiliano para subir de nuevo a la casa y llevarse una serie de efectos, tras lo cual abandonan el lugar. Considera que dicho acto de apoderamiento está desvinculado del acto violento que le precede, el puñetazo que se produce en la calle.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

El recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que se afirma que los acusados se concertaron para realizar los hechos y obtener un beneficio económico. En el desarrollo de su plan Emiliano con un cúter causó lesiones en la cara y cuello de la víctima, provocando que ésta cayera al suelo. Ambos recurrentes impidieron a la víctima que huyera del lugar. Cuando los acusado se encontraban limpiando la sangre, la víctima logró salir de la vivienda; instante en que fue perseguido por Emiliano , quien le propinó un fuerte golpe, provocando que se cayera al suelo. En ese momento unos vecinos se interesaron por lo que estaba aconteciendo y Emiliano decidió subir de nuevo a la casa para recoger una serie de efectos de la víctima.

En el caso que examinamos, los hechos probados comienzan afirmando que los acusados se concertaron para obtener un beneficio económico ilícito. En este concierto, lesionan con un cúter a la víctima, quien al lograr huir fue perseguida por el recurrente, quien le propinó un fuerte golpe en la calle. Al interesarse los vecinos por la víctima, el recurrente vuelve a la vivienda para apoderarse de los efectos. De los hechos se desprende que las agresiones fueron en un momento previo a la consumación del apoderamiento, agresiones que no tenían otra finalidad que vencer una oposición del propietario, bien con el primer acometimiento, mermando su posibilidad de defensa, bien con la persecución y el acometimiento en la calle, a efectos de evitar que pudiera huir y desbaratar sus planes de apoderamiento. La Sala destaca la inmediatez temporal entre el fuerte golpe infringido en la calle y el apoderamiento de los efectos y posterior huida con ellos. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el apoderamiento es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1 del Código Penal , al no apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

1. El recurrente considera que del relato de hechos probados resulta que se actuación estuvo influenciada por el consumo de alcohol y sustancias estupefacientes que afectaron, de manera decisiva, a sus capacidades intelectivas y volitivas.

2. «La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP . Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo , 893/2012 de 5 de noviembre , 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio )» ( STS 725/2016 ).

3. El motivo ha de inadmitirse.

El recurrente se aparta de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la eximente o, en su caso, atenuante interesada. Únicamente se afirma que los acusados y la víctima consumieron bebidas alcohólicas, sin saber qué tomó cada uno de ellos, además de haber consumido, entre los tres, una raya de cocaína y una pastilla de éxtasis.

Decisión de la Sala que no es arbitraria. La Sala descarta la apreciación de circunstancia alguna que modificara las facultades intelecitivas o volitivas del acusado por no constar acreditada la cantidad de alcohol que tomó y, en cuanto a las drogas, de las declaraciones de la víctima y acusados resulta que la raya de cocaína y la pastilla de éxtasis la consumieron entre los tres.

No hay prueba alguna acerca de que, como consecuencia de dichos consumos, el acusado mostrara síntomas de haber ingerido sustancia y alcohol en exceso, esto es, que tuviera mermadas sus facultades. La Sala destaca, en el fundamento jurídico cuarto, que el día de su detención no fue solicitado por el recurrente examen médico alguno; además de no expresar ninguno de los testigos o de los agentes que intervinieron en su detención que el acusado mostrara síntomas algunos de afectación de sus facultades. A lo anterior, la Sala reseña la declaración de los médicos forenses, quienes manifestaron en el acto del juicio que no había constancia de que tuviera sus capacidades afectadas.

Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. Para apreciar la atenuante de drogadicción o alcoholismo no es suficiente la simple acreditación de haber consumido dichas sustancias, sino que es preciso que se dé una consecuente merma o disminución de las capacidades propias de la imputabilidad. Y en el caso de autos no se ha practicado prueba alguna acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiera consumido tal cantidad que hubiera podido producir una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas. Es más, el comportamiento del acusado, de limpiar la sangre de la vivienda y proceder a seguir a la víctima cuando trataba de huir de la vivienda denotan un comportamiento consciente y no afectado por las bebidas y sustancias consumidas.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Begoña

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

1. Considera que la Sala no ha efectuado un juicio racional de la prueba, solicitando la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los acusados son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria por los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2015 con base en las siguientes pruebas.

En primer lugar, valora la declaración de la víctima, quien declaró en los términos de los hechos probados, que califica de persistente en el tiempo, ausente de contradicciones y exenta de ánimo espurio. En este último extremo destaca que con anterioridad a los hechos la víctima no conocía a los acusados, con quienes entabló un primer contacto amistoso, brindándoles su hospitalidad.

Esta declaración además queda corroborada por el parte de lesiones y el informe médico forense, por la inspección ocular, por las testificales de los vecinos y por la declaración de la acusada. Esta última, en el acto del juicio, admitió el contacto con la víctima, su estancia en su vivienda y el conocimiento de la tenencia del cúter por parte de Emiliano .

Los informes médico forenses concluyen que las lesiones que la víctima presentaba en la cara y cuello eran incisas, efectuadas por un filo cortante, compatibles con un cúter.

Por su parte, el testigo Sr. Segismundo manifestó, en el acto del juicio, que en la calle presenció cómo el acusado propinaba un fuerte golpe a la víctima. Los testigos Valeriano y la Sra. Lidia afirmaron en el acto del juicio que, tras presenciar el golpe, el acusado volvió a entrar en la vivienda, saliendo con una mochila muy grande, mientras la chica le esperaba en la calle con otra mochila.

Uno de los agentes que efectuaron la inspección ocular de la vivienda declaró, en el acto del juicio, que se notaba que el salón de la vivienda se había fregado, había algún producto en el suelo, también se había limpiado el sofá, pero aún quedaba una mancha de sangre en el recibidor. Actuación de limpieza que concuerda con los guantes que encontraron en la acera. En este punto, los testigos presenciales manifestaron que vieron al acusado tirar los mismos.

La Sala considera con elementos que acredita el plan urdido por ambos acusados la ausencia de disponibilidad económica de los acusados. A tal efecto, consta acreditado, por el reconocimiento de la acusada y víctima, que los acusados se alojaban en una tienda de campaña, que él lavaba su ropa en los lavabos del puerto, destacando la víctima el apetito de ella cuando le invitó a una consumición. Además, entre los efectos intervenidos a los acusados no había dinero, ni tarjetas bancarias; y no consta que hubieran sido objeto de algún tipo de apropiación ilícita. Datos que determinan la precaria situación económica en la que se encontraban. También, la Sala destaca como indicadores del plan el reparto de papeles efectuado por los acusados. La acusada, que según su declaración conocía que el acusado portaba un cúter, fue la encargada de entablar el inicial contacto, además fue ella quien le indicó a la víctima que para ir a su casa tenía que ir acompañada del otro acusado. Asimismo, ambos permanecieron juntos en la agresión, denegaron asistencia a la víctima, procedieron también juntos a limpiar la sangre, y juntos huyeron del lugar con las pertenencias sustraídas.

En atención a lo expuesto, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la condenada. La declaración de la víctima, corroborada por los testigos que ven la agresión que tiene lugar en la calle, y por los partes de lesiones que objetivan la utilización del cúter, permiten afirmar la existencia de prueba válidamente obtenida, racionalmente valorada y suficiente para atribuir a la recurrente su participación en los hechos.

En definitiva, en el presente caso, la Sala ha realizado un conveniente análisis de la declaración de la víctima, sin que el otorgamiento de credibilidad que le concede, se pueda interpretar como un ejercicio voluntarista y caprichoso. Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son concordes y respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La cuestión queda reducida a un problema de otorgamiento de credibilidad a los testigos. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la valoración de la prueba, y, en especial, de la credibilidad de los testigos, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante él, ante quien se practica la prueba testifical y quien puede percibirla en su totalidad y en toda su dimensión ( SSTS de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ).

En cuanto a la aplicación del principio in dubio pro reo solicitada, hemos dicho, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras STC16/2000 ), que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoran y deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, tampoco asiste la razón a la recurrente en este caso pues, de un lado y de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, la prueba practicada en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el Fallo condenatorio que se impugna por el recurrente; y, de otro lado, el Tribunal de instancia consideró en sentencia, de forma racional, que los hechos por los que fue condenada la recurrente fueron cometidos, de forma conjunta, por ella y por Emiliano , sin que la Sala a quo haya manifestado en sentencia la existencia de una duda razonable sobre la autoría, forma de comisión o realidad de los hechos enjuiciados y, por tanto, sin que pueda ser de aplicación el referido principio in dubio pro reo.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de lla Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal . El tercer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal .

1. En el segundo motivo afirma que no se ha probado que hubiera participado como autora ni en el delito de homicidio, ni en el delito de robo con violencia. En el tercer motivo alega que no se ha acreditado su participación en el delito de homicidio. En el cuarto motivo alega que no se ha probado su participación en el delito de robo con violencia.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   Como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2 , con cita de la STS. 2.7.98 : "el art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común".

3. Los motivos han de inadmitirse.

   La recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que se detalla la existencia previa de concierto entre los dos acusados para obtener un beneficio económico ilícito. Como justifica la Sala, en el desarrollo de dicho plan, la acusada, conocedora de que Emiliano portaba un cúter, había atraído a la víctima y había propiciado la entrada tanto de ella como del otro acusado en el domicilio de la víctima. Además, fue la frase en el idioma extranjero expresada por la recurrente la que determinó que Emiliano comenzara a agredir a la víctima con el cúter. Cometida la agresión permaneció en el domicilio sin atender a la víctima, ni reclamar el auxilio médico que precisaba, pese a que sangraba abundantemente y perdía la conciencia. Dato que, unido al lugar en el que se ocasionaron las lesiones, permiten a cualquier persona preveer la posibilidad de que falleciera la víctima. Una vez que ésta logró huir de la vivienda, esperó a que regresara al domicilio Emiliano , y juntos huyeron con las pertenencias de Fructuoso .

   De lo expuesto hasta ahora, es claro que ambos acusados habían convenido sustraer efectos de la víctima, además la recurrente sabía que Emiliano portaba un cúter. Es evidente que ambos debieron representarse que la comisión de un acto depredatorio, con la utilización de un cúter, podía causar en la víctima lesiones letales. Y ambos participaron en la acción. La recurrente atrae a la víctima y Emiliano es el quien ejecuta materialmente la agresión y se apropia de los efectos. Por lo que con independencia de quién causara la herida o se apoderada materialmente de los efectos, ambos aceptaron la actuación del otro acusado, y con su comportamiento, la recurrente permitió y facilitó la agresión y el apoderamiento de los efectos por parte de Emiliano . Hubo por tanto una conjunta actuación en la totalidad del hecho, constitutivo del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de robo con violencia.

   Lo anterior determina la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma la recurrente que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados en relación con la existencia de un concierto de voluntades. Denuncia que existen omisiones y lagunas en los hechos probados, en los que se usan juicios dubitativos.

2. Esta Sala ha venido estableciendo los siguientes requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. La recurrente no señala lagunas, ambigüedades o vacíos en el relato fáctico de la sentencia que impidan su comprensión.

La simple lectura de los hechos probados de la sentencia del Tribunal de instancia conduce a concluir que son perfectamente claros y comprensibles. No consta la existencia de lagunas que impidan comprender lo acontecido.

Cuestión distinta es que la recurrente no esté conforme con los hechos que la Sala considera probados, lo que tiene relación directa con el derecho a la presunción de inocencia. Sobre tal cuestión, esta Sala ha de remitirse a las consideraciones reflejadas en el Fundamento Jurídico cuarto de esta resolución.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la existencia de contradicción entre la afirmación de que " Fructuoso quedó en el suelo perdiendo la consciencia por momentos" y la afirmación de que " Fructuoso logró salir corriendo de la casa".

2. Esta Sala en STS 714/2016, de 26 de septiembre , recuerda que constante y reiterada jurisprudencia afirma que «la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antiestético resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así, la doctrina jurisprudencial señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas».

3. La infracción denunciada carece de justificación.

   La recurrente parece que apunta a una teórica imposibilidad de acontecer lo relatado en los hechos probados. Se trata de una hipótesis de la misma. Sin embargo, nada obsta que en el momento en que la víctima recobró la conciencia pudiera huir del lugar. No hay que olvidar que en esos momentos los dos acusados iban de un lado a otro de la casa y se dedicaron a limpiar la sangre del suelo del salón y la del sofá, lo que propició que no tuvieran a la víctima en todo momento bajo supervisión.

   El motivo se inadmite ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la recurrente que la Sala contiene en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predetermina el fallo. A tal efecto afirma que la frase " Emiliano dijo a Fructuoso que a la chica él le gustaba y que si ella bebía le agradaría más el sexo, con la finalidad ya concertada entre Begoña y Emiliano de que Fructuoso y la chica se fueran a la habitación para mantener relaciones sexuales".

2. Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la predeterminación del fallo, es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. Pues bien, en el extracto referido por la recurrente no se recogen expresiones jurídicas que definan el tipo homicidio o de robo con violencia. Es más, la frase se refiere a un encuentro sexual que no es objeto de acusación, en consecuencia, no existe atisbo alguno de que pudiera predeterminar el fallo.

Por lo demás, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico. En el caso presente, las expresiones recogidas en los hechos probados son comprensibles por cualquiera que carezca de conocimientos técnico jurídicos.

Por tanto, no ha existido quebrantamiento de forma.

Procede la inadmisión de este motivo, al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: